1.2 De postcontractuele fase

De postcontractuele fase ontstaat dus na het einde van de arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven al genoemd, is de fundamentele vraag hierbij welk deel van het recht deze fase beheerst, als de wet de rechtspositie van de ex-werkgever en ex-werknemer niet expliciet bepaalt. Met andere woorden, als de wet zwijgt, wordt de postcontractuele rechtsverhouding tussen de ex-werknemer en ex-werkgever dan beheerst door het arbeidsrecht(onder meer Titel 7.10 BW) en het pensioenrecht of door het vermogensrecht (Boek 3 en Boek 6 BW)? Het antwoord op deze vraag is van groot praktisch belang. Als immers de eerste visie juist is – ik zal hierna spreken van de arbeidsrechtelijke visie – betekent dit immers dat allerlei bepalingen die zich richten op werknemers en die tot stand zijn gekomen vanuit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie, nawerken na het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de nawerking van het normenkader van artikel 7:611 BW en artikel 7:613 BW. Denk ook aan het al dan niet toepasselijk blijven van de voorschriften omtrent het boetebeding (artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW, zie verder hoofdstuk 3) of medezeggenschap (zie verder hoofdstuk 6). In feite zetten werkgever en werknemer dan na het einde van de arbeidsovereenkomst hun rechtsverhouding voort met gewijzigde hoedanigheid van partijen. Dit is hoe de Hoge Raad het voor de pensioenovereenkomst formuleert in het in de volgende hoofdstukken te behandelen ECN-arrest.1 Bij de tweede visie – de vermogensrechtelijke visie – moet worden teruggevallen op de algemene bepalingen van Boek 3 en Boek 6 BW, waarin ongelijkheidscompensatie grotendeels ontbreekt; je moet dan de postcontractuele rechtsverhouding behandelen als iedere andere ‘willekeurige’ civiele overeenkomst.

Een fraai voorbeeld van het verschil in visies is een arrest van het hof Amsterdam2 over een bijdrage in de ziektekosten voor ex-werknemers, waarin het hof overweegt dat de ‘voortgezette rechtsverhouding’ tussen partijen op twee manieren kan worden gezien. Enerzijds in lijn met het ECN-arrest als een rechtsverhouding waarin partijen ex-werkgever en ex-werknemer zijn geworden en een arbeidsvoorwaarde tussen hen is voortgezet, anderzijds als een (zelfstandige) verbintenis scheppende overeenkomst waarbij partijen zich tegenover elkaar verbinden tot respectievelijk een recht en een plicht (artikel 6:213 lid 1 BW en artikel 6:216 BW). Het hof houdt het antwoord op deze kwalificatievraag enigszins in het midden, maar lijkt de voorkeur te geven aan de arbeidsrechtelijke visie omdat – in de woorden van het hof – ‘dit het meest recht doet aan de rechtsbescherming van de gepensioneerden’. Overigens schetst het hof de vermogensrechtelijke visie hier heel extreem, door een verbintenis die duidelijk bedoeld was de arbeidsovereenkomst te overleven aan te merken als een mogelijk (zelfstandige) verbintenis scheppende overeenkomst. Ook een auteur als Ruizeveld lijkt hiervan voorstander te zijn, waar zij een ziektekostenbijdrage voor ex-werknemers door een ex-werkgever kwalificeert als een overeenkomst sui generis.3 Het lijkt mij zuiverder te stellen dat het hier gaat om een postcontractuele verbintenis die voortvloeit uit de beëindigde arbeidsovereenkomst, waarbij het daarop van toepassing zijnde normenkader afhangt van welke visie je aanhangt. Ik behandel het concept van de postcontractuele verbintenis en de duiding en aard van de postcontractuele rechtsverhouding nader in hoofdstuk 2.

Het verschil tussen de twee visies hangt samen met de doorwerking van het vermogensrecht uit Boek 3 en Boek 6 BW in Titel 7.10 BW gedurende de tijd dat de arbeidsovereenkomst bestaat, gelet op de gelaagde structuur van het BW. Kort gezegd, kan doorwerking aan de orde zijn als het arbeidsrechtten aanzien van een onderwerp zelf niets regelt en toepassing van het vermogensrecht niet op bezwaren stuit, of zelfs juist wenselijk is.4 Als het arbeidsrechteen eigen regeling kent die het algemene leerstuk uit het vermogensrecht opzijzet, dient het arbeidsrechtvoorrang te krijgen. Als uitgangspunt hanteert de Hoge Raad de samenloop van het vermogensrecht uit Boek 3 BW en Boek 6 BW en Titel 7.10 BW.5 Daarmee is het arbeidsrechtdus onderdeel van het algemeen vermogensrecht. Het probleem met onverkorte toepassing van het vermogensrecht – ik noemde het hierboven al voor de situatie na het einde van de arbeidsovereenkomst – is echter dat in het vermogensrecht ongelijkheidscompensatie voor de werknemer ontbreekt. De grondgedachte van het BW is de gelijkheid van contractspartijen, terwijl het arbeidsrechtbeoogt door wettelijke waarborgen ongelijke partijen gelijk te maken.6 Dat wil niet zeggen dat het vermogensrecht geen enkele bescherming van zwakke partijen kent. Hartkamp spreekt over een tendens om ook in het algemeen deel van het nieuwe BW beschermingsregels voor de zwakkere partij op te nemen, zoals in 1992 de invoering van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW) en de verbeterde positie van ondergeschikten (onder meer artikel 6:257 BW).7 De rechtspraak laat ook wel zien dat normen die doorwerken vanuit het vermogensrecht in Titel 7.10 BW dikwijls enigszins arbeidsrechtelijk worden ‘ingekleurd’ door rekening te houden met het feit dat het nu eenmaal geen gelijkwaardige relatie betreft.8 Dat neemt niet weg dat het arbeidsrechtal vanaf 1907 bij uitstek is bedoeld als op maat gesneden middel om de arbeidsverhouding te reguleren en de zwakkere werknemer te beschermen.9 De toegevoegde waarde van het arbeidsrechtten opzichte van het vermogensrecht is daarmee vandaag de dag nog steeds evident.10

Als je met dit in het achterhoofd redeneert dat in de vermogensrechtelijke visie de toepasselijkheid van onder meer Titel 7.10 BW vervalt door het einde van de arbeidsovereenkomst, en er dus alleen nog sprake is van toepasselijkheid van Boek 3 en Boek 6 BW (met uitzondering van, kort gezegd, artikel 7:653 BW en diverse bepalingen uit de Pw) valt te betwijfelen of dit recht doet aan de aard van een postcontractuele verbintenis die haar oorsprong vindt in een arbeidsovereenkomst. Toen de verbintenis immers tot stand kwam, was de werknemer de zwakkere partij. Het feit dat de arbeidsovereenkomst op enig moment eindigt, trekt die ongelijkheid niet met terugwerkende kracht recht. Ter vergelijking, de discussie of het arbeidsrechtniet van toepassing zou moeten zijn op hoger betaald personeel, is altijd een academische discussie gebleven,11 op de statutair bestuurder van de beursvennootschap na. Daarmee is het nogal wat om het hele arbeidsrechtoverboord te zetten zodra de arbeidsovereenkomst eindigt, terwijl er verbintenissen uit die arbeidsovereenkomst doorlopen. Dat geldt ook voor het pensioenrecht, dat net als het arbeidsrechtis gefundeerd op ongelijkheidscompensatie.12 Ook de Pw is doordrongen met bescherming van de (ex-)werknemer en dwingend recht. De pensioenovereenkomst en de betekenis daarvan na het einde van de arbeidsovereenkomst komen aan de orde in, onder meer, hoofdstuk 4.

Het is verleidelijk om daarom snel te concluderen dat een arbeidsrechtelijke visie de meest logische is. Ik moet daar direct een belangrijke nuancering bij plaatsen: zijn werknemers en ex-werknemers gelijk en als dat niet zo is, wat moet daarvan dan het gevolg zijn, bijvoorbeeld als het aankomt op onderlinge solidariteit. Het feit dat een ex-werknemer veelal geen loon meer ontvangt van zijn ex-werkgever, in dienst kan zijn getreden bij de concurrent, er geen gezagsverhouding meer bestaat en andere belangen kan hebben dan een werknemer, kan niet zonder betekenis zijn. Bijvoorbeeld als het gaat om de zorgvuldigheid die partijen naar elkaar moeten betrachten na het einde van de arbeidsovereenkomst (paragraaf 2.4 en hoofdstuk 3), of bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden (hoofdstuk 5). Pleit dat voor een vermogensrechtelijke visie of juist voor een genuanceerde arbeidsrechtelijke visie?

De te hanteren visie op de postcontractuele fase heeft dus zowel juridische als maatschappelijke implicaties. Juridisch, omdat het fundament van het arbeids- en pensioenrecht ongelijkheidscompensatie is en dit deel van het recht zijn werk niet (meer) kan doen als het ophoudt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Maatschappelijk, omdat dit wellicht nog nodig is voor iemand die ex-werknemer wordt; en dat wordt uiteindelijk iedere werknemer. Schiet de beschermende werking van het recht in de postcontractuele fase tekort dan hebben we een belangrijk probleem en zullen daar oplossingen voor moeten worden gevonden.