Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.6.3
5.6.3 Ontstaan biedplicht wegens acting in concert
mr. J.H.L. Beckers , datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS372381:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover Sersale 2010, p. 198 en Annunziata/Liace 2010, p. 145-146 (met verwijzingen).
Zie art. 106 lid 1 TUF. Aldus ook Consob DEM/7096246 van 26 oktober 2007, nr. 4.2 en DAL/38036 van 18 mei 2000. Idem Picone/Sassella 2009, p. 440; Labruna/Tallarita 2005, p. 261.
Bij de berekening van het relevante zeggenschapspercentage wordt niet alleen naar het totaal wordt gekeken, maar ook naar binnen het samenwerkingsverband bestaande samenwerking (“sub-concert parties”), zie Consob DAL/38036 van 18 mei 2000, sub II. Hetzelfde geldt inzake de hieronder nog te bespreken kwestie wanneer er sprake is van een substantiële wijziging van het samenwerkingsverband, zie Consob DEM/8085779 van 17 september 2008. Voor sub-concert parties gelden de vermoedens van acting in concert van art. 101-bis, lid 4-bis TUF onverminderd, zie Consob DAL/38036 van 18 mei 2000, sub III.
Zie expliciet art. 109 lid 2, eerste deelzin TUF.
Aldus Consob DAL/38036 van 18 mei 2000, sub I. Idem Sersale 2010, p. 198.
Art. 109 lid 2, tweede deelzin TUF.
Zie onder meer Consob DEM/7103030 van 20 november 2007, DEM/DCL/7096246, van 26 oktober 2007 en DAL/38036 van 18 mei 2000. Voor de twaalf maandentermijn moet dan worden teruggerekend vanaf het moment van toetreding, zie DEM/DCL/4073976 van 6 augustus 2004, sub 3.1.
Zie reeds Consob DIS/99024712 van 31 maart 1999.
In de literatuur bestaat hierop kritiek omdat de wet duidelijk als enig criterium stelt of de 30%-grens van art. 106 TUF wordt overschreden, zie voor verwijzingen Sersale 2010, p. 203 (voetnoot 87).
Consob DIS/99061705 van 13 augustus 1999. Aan het vetorecht doet in de ogen van Consob geen afbreuk dat een ander lid van het syndicaat de controle heeft, zie hierover uitgebreid Consob DEM/DCL/7096246 van 26 oktober 2007, nr. 4.5.
Zie Consob DIS/99024712 van 31 maart 1999 en Consob DEM/7103030 van 20 november 2007. Het recht om de CFO te mogen benoemen weegt voor Consob niet zwaar, Consob DEM/8085779 van 17 september 2008.
Consob DEM/DCL/7096246 van 26 oktober 2007.
Zie DEM/DCL/4073976 van 6 augustus 2004, sub 3.1 en DIS/99061705 van 13 augustus 1999, waar het ging om de toetreding van een nieuw syndicaatslid als gevolg waarvan het door een emissie verwaterde syndicaatsbelang weer op het oude niveau kwam. Volgens Consob kon de uitbreiding van het belang niet los worden gezien van de voorafgaande verwatering; van een consolidatie als bedoeld in art. 106 lid 3 sub b jo art. 46 Consob-reglement (van meer dan 5% van de stemrechten) was dientengevolge geen sprake.
Of hier de algemene hoofdelijkheidsregels uit het algemene verbintenissenrecht gelden is onduidelijk, zie nader Enriques 2002, p. 99 (voetnoot 3).
Art. 109 lid 1 TUF. Zie nader over de vraag of partijen onderling mogen regelen wie het bod uitbrengt, Sersale 2010, p. 200-202 (inclusief de complicaties die ontstaan wanneer partijen niets regelen) en Lagana 2008, p. 28-29.
Naar Italiaans recht leiden slechts verwervingen onder bezwarende titel1 tot een biedplicht.2 In acting in concert-situaties leidt een dergelijke verwerving door een van de concert parties tot een biedplicht indien zij hierdoor de 30%-drempel overschrijden.3 Een overeenkomst kan op zichzelf dus nog niet tot een biedplicht leiden.4 Om misbruik te voorkomen5 kan het sluiten van een dergelijke overeenkomst, als gevolg waarvan partijen gezamenlijk meer dan 30% van de stemrechten gaan houden, wel tot een biedplicht leiden wanneer dit binnen twaalf maanden volgt op het verrichten van een transactie.6 Deze anti-misbruikregel geldt niet alleen voor het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst, maar ook voor ingrijpende wijzigingen, bijvoorbeeld door toetreding van een of meerdere partij(en) tot die overeenkomst.7 Het enkele toetreden van een nieuwe partij is hiervoor evenwel onvoldoende.8 Volgens de Consob moet het gaan om een vernieuwing of om een significante wijziging van de interne regels of de bevoegdheidsverdeling.9 Meer in het bijzonder denkt de Consob aan substantiële wijzigingen van de overeenkomst, zoals bijvoorbeeld het doel, de looptijd of de besluitvormingsregels, maar ook aan de toetreding of uittreding van deelnemers als gevolg waarvan een of meerdere partijen de zeggenschap of een vetorecht krijgt10 en regelingen omtrent de verdeling van de meerderheid van bestuurszetels van de doelvennootschap11 . Wijzigingen op het niveau van een tussenholding kunnen ook leiden tot de conclusie dat er een materiële wijziging is op het niveau van het syndicaat waar de tussenholding deel van uitmaakt.12
Bestaande 30% of meer-deelnemingen kunnen zonder biedplicht met maximaal 5% van de stemrechten per jaar worden uitgebreid (zie eerder § 5.6.1). In acting in concert-situaties toetst de Consob of in de twaalf maanden voorafgaand aan de toetreding tot een samenwerkingsverband sprake is van een uitbreiding van meer dan 5%.13 Echter, indien een samenwerkingsverband door het sluiten of wijzigen van de samenwerkingsovereenkomst de 30%-drempel overschrijdt, geldt art. 109 lid 2 TUF, waarbij niet wordt gekeken naar de procentuele uitbreiding, maar of er een significante wijziging in de machtsverhoudingen binnen het pact heeft plaatsgevonden (zie eerder).
De biedplicht wegens acting in concert rust hoofdelijk14 op alle concert parties, ongeacht wie van hen de bieddrempel overschrijdt.15