2.2 Omschrijving van forumkeuze

Mijns inziens kan forumkeuze het beste als volgt worden omschreven:

Ter toelichting merk ik het volgende op. Oorspronkelijk werd er steeds vanuit gegaan dat een forumkeuze in een overeenkomst moet worden gemaakt. Door verdragsautonome uitleg van het begrip overeenkomst in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag1 kan een forumkeuze ook door andere rechtshandelingen tot stand komen, zoals statuten en een trust. Het is niet uit te sluiten dat in de toekomst ook andere rechtshandelingen kunnen leiden tot een geldige forumkeuze. De rechtshandeling zal echter in de regel meerzijdig zijn, omdat er wederzijdse rechten en plichten worden geregeld en er steeds meer dan één partij is betrokken. De rechten en plichten behoeven echter niet identiek te zijn. Een forumkeuze ex art. 17 lid 4 Verdrag of oud 8 lid 3 sub a Rv (vervallen door inwerkingtreding van Wetsvoorstel 28 863 per 15 oktober 2005) ten gunste van één der partijen is daarvan een voorbeeld.

De meeste forumkeuzen worden voorafgaand aan het ontstaan van een geschil gemaakt. Forumkeuze ante litem natam wordt in EEX-V°Nerdrag met name beheerst door art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.2 Ook forumkeuze achteraf is mogelijk. Het blijkt meestal uit een overeenkomst gesloten na het ontstaan van een geschil of uit de omstandigheid dat de verweerder de bevoegdheid van het gerecht niet betwist. Op forumkeuze post litem natam of stilzwijgende forumkeuze onder EEX-V°Nerdrag, ziet art. 24 EEX-V°/18 Verdrag.3 Daarom wordt in de omschrijving niet alleen gesproken over aanwijzen, maar ook over (stilzwijgend) instemmen (achteraf) met de bevoegdheid van de rechter. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag betreffende stilzwijgende forumkeuze is daarom mede onderwerp van deze studie.

Onder 'geschil of geschillen' moeten alle twisten en meningsverschillen worden verstaan. Een gerecht wordt niet geadieerd, indien partijen het met elkaar eens zijn. Van een geschil of geschillen is sprake, zodra verweerder de vordering van eiser niet in volle omvang erkent vóór de datum van het inleiden van de procedure. Ook een beroep in conventie op verrekening is een geschil, tenzij de eiser dit beroep op verrekening erkent.4

De woorden 'gerecht of gerechten' houden ook in dat een overeenkomst tot arbitrage of een overeenkomst die voorziet in een bindend advies, geen forumkeuze is. Het moet gaan om een overheidsrechter en niet om een scheidsgerecht of bindend adviseur. Arbitrage en bindend advies blijven derhalve buiten de behandeling. De clausule zal derhalve een gerecht of gerechten dienen aan te wijzen. De aanwijzing van een staat voor de beslechting van geschillen is niet voldoende.5 Ook aanwijzing van het toepasselijk recht is geen forumkeuze of te beschouwen als een (indirecte) keuze van de bevoegdheid van de gerechten van die staat van het gekozen recht6 Een rechtskeuze heeft derhalve geen invloed op de internationale bevoegdheid.7 Omgekeerd behelst een forumkeuze niet een keuze van een rechtsstelsel; in het bijzonder niet het recht van de staat van de aangewezen rechter.

Een forumkeuze behoeft niet noodzakelijkerwijs betrekking te hebben op internationale geschillen. Ook op nationaal niveau kan vaak door een forumkeuze van de relatieve bevoegdheid worden afgeweken. De vraag onder welke omstandigheden een forumkeuze internationaal is en welke benaderingen hiervoor bestaan, zal worden behandeld in par. 5.2. Datzelfde geldt voor de vraag of het voor toepasselijkheid van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag noodzakelijk is dat het gaat om een internationaal geschil.

Meestal is een voorwaarde dat de forumkeuze betrekking heeft op een bepaalde rechtsbetrekking. Het is duidelijk dat onder de vigeur van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag `bepaaldheid' een vereiste is. Toch is het geen essentieel element voor een omschrijving van forumkeuze. Evenmin zijn de vormvoorschriften een elementair bestanddeel van een omschrijving van forumkeuze, hoewel zij wel in acht moeten worden genomen opdat een geldige forumkeuze tot stand kan komen onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Het oude Nederlandse commune internationaal privaatrecht kende het vereiste van 'bepaaldheid' daarentegen niet, althans niet in gelijke mate, en de vormvoorschriften van art. 8 Rv zijn afwijkend.8 Voor een stilzwijgende forumkeuze zijn beide vereisten eveneens afwezig, terwijl het wel gaat om een species van het genus forumkeuze. Daarom ontbreken deze beide voorwaarden (bepaaldheid en vormvoorschriften) in de omschrijving.

Evenmin is in mijn omschrijving opgenomen dat het moet gaan om zaken waarover partijen de vrije beschikking hebben.9 Ook dit element is niet wezenlijk voor een omschrijving van het begrip forumkeuze, maar hooguit voor een geslaagd beroep op een forumkeuze tijdens de procedure.10 Bovendien is de voorwaarde niet wezenlijk, omdat voor partijautonomie steeds geldt dat zij ophoudt waar dwingend recht begint. Het dwingend recht is een begrenzing van de forumkeuze, maar geen wezenlijk onderdeel van de omschrijving.

Uit de omschrijving blijkt ten slotte dat domiciliekeuze en aanwijzing van de plaats van uitvoering van de (rechts)handelingen niet vallen binnen de omschrijving van forumkeuze.11 In de volgende twee paragrafen (2.3 en 2.4) wijd ik een enkel woord aan domiciliekeuze en aanwijzing van de plaats van uitvoering van de (rechts)handelingen mede ter afbakening van forumkeuze. Domiciliekeuze en aanwijzing van de plaats van uitvoering worden soms verward met forumkeuze.