Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/III.1:III.1. Via omwegen naar quasi-contractueel erfrecht?

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/III.1

III.1. Via omwegen naar quasi-contractueel erfrecht?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Reeds in par. 1 van hoofdstuk I moest ik constateren dat erfrecht met ‘bindende elementen’ een illusie is onder het huidige erfrecht. De vraag die dan opkomt, is of niet op andere wijze de eventuele gewenste binding bereikt kan worden door de herroepelijkheid indirect te nuanceren. Gedacht kan worden aan het plaatsen van een stok achter de deur, waardoor de testateur een herroeping wellicht uit zijn hoofd zal laten, dan wel het werken met overeenkomsten met werking na overlijden, die uit de aard niet eenzijdig te herroepen zijn.

Ook in het huidige erfrecht vindt de wetgever het in bepaalde gevallen ongewenst en ongepast dat vóórdat de nalatenschap is opengevallen overeenkomsten met betrekking tot die nalatenschap worden gesloten. Een verbod in deze zin, welk verbod mijns inziens als een concretisering gezien moet worden van de regel dat een rechtshandeling nietig is die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden (art. 3:40 BW), is thans neergelegd in art. 4:4 lid 2 BW.1 Een verbod dat mijns inziens ook aansluit bij de herroepelijkheid en de testeervrijheid, en nodig is indien herroepelijkheid als dwingendrechtelijke gevolg van de uiterste wilsbeschikking heeft te gelden.

Niet alleen de erflater moet vrij blijven om tot zijn dood de bestemming van de nalatenschap te kunnen bepalen, maar ook degenen die (eventueel) aanspraken kunnen doen gelden op de nalatenschap moeten zich niet door rechtshandelingen, vóór het openvallen van de nalatenschap verricht, kunnen beperken of beperkt worden in de vrijheid om (eventuele) erfrechtelijke bevoegdheden die Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek hen geeft, uit te oefenen. Hier is lid 1 van art. 4:4 BW aan de orde. De wetgever biedt hier bescherming tegen lichtvaardig handelen. Lichtvaardigheid zal voortvloeien uit het feit dat de bevoegdheden waarover men beschikt niet concreet zijn, of uit het feit dat degene die beschikt heeft de impact van de verrichte rechtshandelingen niet meer voelt.

In lid 1 van art. 4:4 BW zijn de rechtshandelingen die de strekking hebben een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen het onderwerp. In lid 2 gaat het over de overeenkomst over de nog niet opengevallen nalatenschap. Dit verbod ziet zowel op de eigen nalatenschap als de nalatenschap van een derde.

Onder het oude recht werd in art. 4:921oud lid 2 BW – en daarvóór in art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud) – een regeling gegeven waarvan het lijkt dat deze een algemenere, minder concrete, strekking had dan het huidige art. 4:4 BW. Dit ‘oude’ verbod wordt slechts behandeld voor zover dat nodig is om art. 4:4 BW te begrijpen.2 Om steun te vinden voor mijn gedachte dat de oude jurisprudentie en literatuur op dit gebied hun belang grotendeels verloren hebben, citeer ik uit de parlementaire stukken:3

‘Bij arrest van 26 maart 1965, NJ 1966, 328, heeft de Hoge Raad reeds beslist dat een vennootschappelijk verblijvensbeding, aangegaan voor het geval van ontbinding der vennootschap bij overlijden van een vennoot, niet strijdig is met artikel 1370 lid 2, daar dit niet is een regeling omtrent de nalatenschap als zodanig van de overleden vennoot. Door de beperkte strekking van het nieuwe lid 2 heeft de vraag naar de geldigheid van dit soort bedingen nu ook buiten het vennootschapsrecht haar belang verloren.’

Terugblikken heeft derhalve geen prioriteit, zeker nu een heldere definitie van een uiterste wilsbeschikking in art. 4:42 lid 1 BW voorhanden is. De vraagstukken of iets kon worden gekwalificeerd als uiterste wilsbeschikking, en nietig was omdat niet aan de vormvoorschriften werd voldaan, dan wel of sprake was van een verboden overeenkomst, gingen immers vaak hand in hand. HR 25 april 1929, NJ 1929, 1319 (Van Doveren) illustreert dit:

‘Dat dit beding wel is waar inhoudt een verklaring van hetgeen Peter van Doveren wil, dat na zijn dood zal geschieden, doch zoodanige inhoud alleen het beding nog niet maakt tot een uitersten wil in den zin der wet, omdat daartoe naar luid van art. 922 B.W. mede vereischt ware, dat Peter van Doveren de verklaring eenzijdig herroepen kon, wat hem echter uithoofde van art. 1374, lid 2, B.W. niet meer vrij stond; [...]

dat bij de toelichting op het middel nog is betoogd, dat het beding – in strijd met art. 1370 lid 2 B.W. – een beschikking inhield over de nog niet opengevallen nalatenschap van Peter van Doveren, maar ook dit betoog faalt, omdat dit beding den mede-contractant van Peter van Doveren tegenover diens rechtverkrijgenden niet wil brengen in de rechtspositie van een legataris, doch hem tegenover die rechtverkrijgenden de rechtenwil verschaffen, die uit overeenkomst voortvloeien;’

De behandeling van art. 4:4 BW verdient een schone lei, waarmee ik niet wil ontkennen dat ook dit artikel een vrucht is van het erfrechtelijke verleden.

Gaat men op zoek naar methoden om via een achterdeur het erfrechtelijke huis binnen te dringen, om aldaar ‘bindende elementen’ af te leveren, dan treft men de leden 1 en 2 van art. 4:4 BW aan als bewakers. In hoeverre deze bewakers hun werk doen, zal hierna blijken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.