8.4.5 Ongerechtvaardigde verrijking

Dat betekent natuurlijk niet dat wie tijdens onderhandelingen iets doet waardoor de onderhandelingspartner op enigerlei wijze gebaat wordt, zij het doordat hij zich kosten kan uitsparen of doordat er daadwerkelijk een vermogensverschuiving plaats vindt, per definitie gerechtigd zou zijn om die kostenbesparing of vermogensverschuiving terug te kunnen vorderen. Dit zou evident in strijd zijn met de in hfdst. 1 behandelde theorie aleatoire des negotiations. Wanneer wij ons vooralsnog beperken tot het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, dan dient de verrijking in elk geval ongerechtvaardigd te zijn. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat wie in het kader van de onderhandelingen activiteiten verricht waardoor de onderhandelingspartner op enigerlei wijze gebaat wordt, daartoe in beginsel zal zijn overgegaan in de stille hoop en verwachting daarmee kans te maken op het verwerven van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld. In hfdst. 4 is dit beginsel, in het kader van de vergoeding van kosten bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, al uitvoerig ter sprake gekomen; het aangaan van onderhandelingen brengt nu eenmaal, afhankelijk van de aard en inhoud van die onderhandelingen, een bepaald investerings- en kostenniveau met zich vanuit de gedachte "you win some, you lose some" en in de wetenschap dat, in situaties waarin het afbreken van onderhandelingen op zichzelf niet schadeplichtig is, er geen recht op vergoeding van die kosten bestaat.1 Een andere redenering zou er de facto toe leiden dat partijen al heel snel het gevoel zouden hebben dat zij aan elkaar vast zitten, hetgeen niet alleen bepaald niet in overeenstemming is met het beginsel van de contractsvrijheid, maar ook vanuit het oogpunt van vrije concurrentie m.i. onaanvaardbaar is. In hfdst. 4 heb ik verder betoogd dat het mij voorkomt dat de Hoge Raad, wanneer de Raad spreekt over vergoeding van kosten in een situatie waarin het nog vrij staat om eenzijdig onderhandelingen af te breken, niet het oog zal hebben gehad op de, gegeven de aard en het onderwerp van de onderhandelingen, gebruikelijke acquisitiekosten, maar hooguit op kosten die — kort gezegd — uitstijgen boven hetgeen in acquisitief gebruikelijk opzicht naar verkeersopvattingen en gegeven de relevante omstandigheden van het geval, mochten worden verwacht. Daarbij spelen tal van omstandigheden naar mijn oordeel een rol, zoals onder meer de gebruiken in de branche waartoe partijen behoren, met elkaar in het verleden opgedane eerdere onderhandelingservaringen, en m.i. ook macro-economische omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat hogere dan voorheen gebruikelijke acquisitiekosten (gezien bijv. de verhouding tussen vraag en aanbod op dat moment) als kosten dienen te worden beschouwd die naar verkeersopvattingen voor eigen rekening van de offrerende partij dienen te komen.

Het uitgangspunt is derhalve dat iedere partij het risico draagt dat als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geen compensatie wordt verkregen voor in het kader van die onderhandelingen verrichte diensten en andere aan de onderhandelingspartner al dan niet bewust verschafte voordelen. Anders kan dit, zoals nader uiteengezet in hfdst. 4, zijn met betrekking tot extra kosten die zijn gemaakt op verzoek van de wederpartij en die uitstijgen boven hetgeen in normaal acquisitief opzicht krachtens verkeersopvattingen mag worden verwacht.2

Wat vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking betreft, was de Hoge Raad in het verleden uiterst terughoudend ten aanzien van het toekennen van een vergoeding. Zo bijv. in het (veel bekritiseerde) arrest van 18 april 1969 (Katwijk/ Westdijk).3 In dit arrest had Westdijk aan de gemeente Katwijk een offerte gedaan met betrekking tot het verrichten van afgravingswerkzaamheden in de Katwijkse haven. In afwachting van de aanvaarding van de offerte was Westdijk al begonnen met de uitvoering van de geoffreerde werkzaamheden. Dat gebeurde met medeweten en nota bene met toestemming van de directeur Openbare Werken van de gemeente Katwijk. Toen de gemeente Westdijk vervolgens berichtte dat het werk aan een ander zou worden gegund, waren de geoffreerde werkzaamheden al bijna voltooid. De Hoge Raad diende te oordelen of Westdijk op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling vergoeding voor de door Westdijk verrichte werkzaamheden van de gemeente kon vorderen. De rechtbank en het hof hadden de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toegewezen, waarbij zij aansluiting zochten bij de artt. 1487 en 1488 BW (oud), waarin geregeld was dat bij prestaties die waren verricht in het kader van een later nietig verklaarde overeenkomst, partijen zo veel mogelijk dienden te worden gebracht in de toestand zoals die zou zijn geweest indien er nimmer sprake zou zijn geweest van een overeenkomst.

De Hoge Raad wees de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking echter af. Een prestatie die is verricht, aldus de Hoge Raad, krachtens een overeenkomst die later nietig is verklaard kan men niet op een lijn stellen met

Om diezelfde reden kan een dergelijke prestatie ook niet worden aangemerkt als onverschuldigde betaling. Het arrest Katwijk/Westdijk is gewezen onder het oude recht. Onder dit regime heerst nog de leer van het arrest Quint/Te Poel, die met zich bracht dat in gevallen van ongerechtvaardigde verrijking die niet uitdrukkelijk door de wet werden geregeld, de oplossing moest worden aanvaard die in het stelsel van de wet paste en aansloot bij wel in de wet geregelde gevallen. De Hoge Raad was klaarblijkelijk van oordeel dat in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Katwijk/Westdijk aan deze vereisten niet was voldaan. De door de rechtbank en het hof gezochte aansluiting bij de artt. 1487 en 1488 BW (oud) werd door de Hoge Raad dan ook niet gevolgd. In het huidige recht is de rechtsfiguur van de ongerechtvaardigde verrijking gecodificeerd (art. 6:212 BW). Daarbij zijn de hiervoor bedoelde beperkingen die het arrest Quint/Te Poel met zich bracht, niet overgenomen. Vrij algemeen wordt dan ook aangenomen dat indien over de casus die aan het arrest Katwijk/Westdijk ten grondslag lag naar huidig recht zou moeten worden geoordeeld, Westdijk op grond van ongerechtvaardigde verrijking met succes vergoeding zou hebben kunnen vorderen.4

Toch mag niet de indruk ontstaan dat art. 6:212 BW een veelvuldig gehanteerd succesvol alternatief voor art. 6:162 BW zal kunnen zijn bij vorderingen uit hoofde van ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen. Art. 6:212 BW spreekt immers over een ongerechtvaardigde verrijking en de vraag rijst of daar snel aan zal zijn voldaan. Weliswaar bevat het begrip "verrijking" zowel behaald voordeel als afgewend nadeel en is deze term nog verruimd in een arrest van de Hoge Raad van 5 september 20085, maar desalniettemin zal het in de praktijk in veel gevallen lastig zijn om aan te tonen dat de wederpartij van de afbrekende partij berhaupt op enigerlei wijze gebaat is geweest bij hetgeen de onderhandelingspartner heeft gepresteerd.6 Art. 6:212 BW spreekt verder ook over een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander, ofwel: tegenover een verrijking dient een verarming te staan en de nadere vraag rijst dan vervolgens of daar in alle gevallen gemakkelijk aan kan worden voldaan.7 In hfdst. 4 gaf ik drie voorbeelden waarin de hier bedoelde problematiek duidelijk naar voren komt. Deze voorbeelden hadden in dat hoofdstuk weliswaar betrekking op de eventuele vergoeding van kosten in de fase waarin het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen nog gelegitimeerd zou zijn, maar doen even zozeer opgeld in de situatie waarin zulk een afbreken niet meer gelegitimeerd is. Allereerst noemde ik, uitgaande van de casus die aan het arrest Plas/Valburg ten grondslag lag, de volgende situatie. Stel dat de gemeente Valburg aannemer Plas verzocht zou hebben om, terwijl de fase in het onderhandelingsproces waarin het eenzijdig afbreken van onderhandelingen niet meer vrij stond, nog niet was ingetreden, de plannen voor het zwembad aan te passen in dier voege dat niet langer van een rechthoekig zwembad, maar van een ovaal zwembad zou moeten worden uitgegaan. Nemen wij voorts aan dat aannemer Plas uiteindelijk de bouw niet gegund zou worden. Wanneer een andere aannemer uiteindelijk de opdracht krijgt om een ovaal zwembad te bouwen, bespaart de gemeente evident kosten omdat de berekeningen en tekeningen voor de bouw van een ovaal zwembad door de nieuwe aannemer niet meer hoeven te worden gemaakt. Aannemer Plas daarentegen lijdt schade omdat hij geen gelegenheid krijgt om de kosten die hij voor het aangepaste ontwerp heeft moeten maken, terug te verdienen. Dit terwijl het gewijzigde ontwerp voor hem verder waardeloos is (uitgaande natuurlijk van de veronderstelling dat Plas niet snel elders een soortgelijk zwembad zal kunnen bouwen). Hier heeft een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking m i zeer wel kans van slagen.

Een probleem doet zich echter voor in de (eveneens reeds in hfdst. 4 door mij geschetste) situatie dat de gemeente Valburg besluit uiteindelijk een ruitvormig zwembad te laten bouwen. Kan men nu zeggen dat de gemeente, nu de berekeningen en tekeningen voor een ovaal zwembad ook voor de gemeente waardeloos zijn, verrijkt is? Dat lijkt mij toch niet zonder meer het geval. Deze situatie kan m.i. ook niet zonder meer op een lijn gezet worden met de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 2008 (Verrijkte vrouw). Weliswaar heeft als verrijking in het algemeen te gelden iedere toename van het vermogen van de verrijkte, waarbij in beginsel gekeken moet worden naar de waarde van de prestatie ten tijde van de ontvangst, maar in casu heeft de prestatie voor de gemeente geen enkele toegevoegde waarde gehad. Een soortgelijk probleem doet zich voor in de situatie dat aannemer Plas nog een (eerder) ontwerp voor een ovaal zwembad in de kast had liggen en dus geen extra kosten heeft moeten maken om dit aan de gemeente te presenteren, terwijl het aanleveren van plannen voor een ovaal zwembad (naar objectieve maatstaven althans) wel duidelijk uitstijgt boven hetgeen de gemeente — kort gezegd — in normaal acquisitief opzicht krachtens verkeersopvattingen had mogen verwachten als acquisitieve inspanningen van Plas in een poging de overeenkomst waarover werd onderhandeld te verwerven. In laatstbedoelde situatie kan men zich afvragen of tegenover de verrijking door de gemeente (aangenomen dat het gewijzigde ontwerp voor de gemeente nut heeft gehad) een verarming van aannemer Plas staat. Dit is in de geschetste situatie naar mijn oordeel niet het geval.