6.2.2.3 E-mail

In een strafzaak tegen XS4ALL had justitie het doel van XS4ALL de beschikking te krijgen over alle reeds in de e-mail-box van verdachte aanwezige berichten, alsmede over de berichten die in de gespecificeerde periode á dan niet tijdelijk zouden worden opgeslagen.1 XS4ALL acht het bevel tot afgifte onbevoegd gegeven, althans dat het zich niet kon uitstrekken over toekomstige gegevens. Mede uit een deskundigenverklaring en literatuur leidt de rechtbank eveneens af dat art. 125i sv betrekking heeft op overdracht van bestaande — en dus al onder bereik van de ISP opgeslagen — computergegevens en zich niet uitstrekt over toekomstige gegevens, in de casus aftappen. Een ISP heeft toegang tot de e-mail-box van zijn klanten, ook á zal hij daar om redenen van privacybescherming en vertrouwen geen tot minimaal gebruik van willen maken. Een ISP zal dus niet zomaar aan een vordering tot verschaffing van gegevens aan derden gehoor geven, maar zal eerst een afweging moeten maken aan de hand van de beginselen proportionaliteit en subsidiariteit.

De XS4ALL/ABFAB2 zaak heeft betrekking op de functies access en hosting, en e-mail als dienst.3 XS4ALL mag spam weigeren op haar netwerk. Het eigendomsrecht weegt zwaarder dan het recht op de vrijheid van (commerciële) meningsuiting, stelt de Hoge Raad, en dus mogen ISP's maatregelen nemen om spam te weren. De Hoge Raad oordeelde dat XS4ALL exclusieve rechten heeft op haar computer-capaciteit en klantenbestand. Iemand die zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exdusief recht heeft, en die daardoor inbreuk maakt op diens exclusieve recht, handelt onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een rechtvaardiging is niet gelegen in de vrijheid van meningsuiting. Dit grondrecht kan immers in beginsel niet dienen ter rechtvaardiging van een inbreukmakend gebruik van een goed waarop een ander exclusieve rechten heeft. Ook het aanbod van de spammer om de kosten te vergoeden van het gebruik dat zij van het computersysteem van XS4ALL maakt, kan de onderhavige inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL niet rechtvaardigen. Een exclusief gerechtigde kan door een zodanig aanbod niet worden gedwongen een gebruik van haar goed te dulden waaraan zij niet wenst mee te werken, aldus de Hoge Raad. XS4ALL is niet gehouden spam af te leveren. Filteren is dus toegestaan. ISP's kunnen op grond van dit arrest echter niet allerlei ongewenst materiaal gaan weren, terwijl er niets onrechtmatigs aan is.