5.3 De aansprakelijkheid van de hulpverlener in het algemeen

Indien de patiënt schade heeft geleden ten gevolge van het handelen van de hulpverlener, kan hij zijn vordering op een contractuele (§ 276 jo. § 280 BGB) of buitencontractuele aansprakelijkheidsregel (§ 823 BGB) gronden.1 Op grond van het Kumulationsprinzip kan een vordering jegens de hulpverlener zowel gegrond worden op § 276 jo. § 280 BGB, als op § 823 lid 1 BGB.2

Vanwege de codificatie van de medische behandeling als een contractuele verhouding in het Patientenrechtegesetz is de relevantie van de buitencontractuele aansprakelijkheid van § 823 lid 1 BGB grotendeels verschoven naar de contractuele aansprakelijkheid van § 276 jo. § 280 BGB. Deze verschuiving hangt tevens samen met een wijziging in het schadevergoedingsrecht. Tot 2002 kon in het kader van de contractuele aansprakelijkheid geen immateriële schadevergoeding gevorderd worden, terwijl dit in het kader van de buitencontractuele aansprakelijkheid wel kon. Dit verschil is door middel van een wetswijziging opgeheven en § 253 BGB biedt sindsdien de mogelijkheid tot het vorderen van immateriële schadevergoeding op een contractuele grondslag.3 Door het tot 2002 aanwezige verschil tussen het contractuele en buitencontractuele schadevergoedingsrecht heeft het medische aansprakelijkheidsrecht zich tot de wetswijziging en de invoering van het Patientenrechtegesetz in belangrijke mate in de jurisprudentie bij § 823 lid 1 BGB ontwikkeld. Doordat het BGH echter geen onderscheid maakte tussen de normschending die vereist was voor contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, en dat sinds de invoering van het Patientenrechtegesetz evenmin doet, is de onder § 823 lid 1 BGB ontwikkelde jurisprudentie onverminderd relevant.4 Voor de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid van de hulpverlener wordt dezelfde definitie van nalatigheid als vereiste voor aansprakelijkheid gehanteerd.5

De artikelen § 276 lid 2 en § 280 lid 1 BGB vormen de grondslag voor de contractuele aansprakelijkheidsvordering. Op grond van § 280 lid 1 BGB leidt de schending van een Pflicht uit de overeenkomst tot een recht op schadevergoeding van de schuldeiser, tenzij de schending van de plicht de schuldenaar niet toe te rekenen is. Dit artikel is de Anspruchsgrundlage; de grondslag voor een vordering tot contractuele aansprakelijkheid. Op grond van § 276 BGB is de schending van de plicht de schuldenaar toe te rekenen in geval van opzet of nalatigheid.

In de vorige paragraaf is per soort overeenkomst beschreven wie de schuldenaar is. Bij de Ambulante Behandlung in der Arztpraxis (1) is dit de (huis)arts, bij het Totaler Krankenhausaufnahmevertrag (2) is dit het ziekenhuis, bij het Gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag (3) is dit het ziekenhuis en de Belegarzt en bij het Totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Wahlarztvertrag (4) is dit het ziekenhuis en de Wahlarzt. Onder (1) is de huisarts contractueel aansprakelijk voor de schending van een plicht uit de behandelingsovereenkomst.6 Onder (2) is het ziekenhuis contractueel aansprakelijk voor de schending van een plicht uit behandelingsovereenkomst veroorzaakt door de in het ziekenhuis werkzame artsen en ander personeel.7 De aansprakelijkheid voor hulppersonen vloeit voort uit § 278 (jo. § 280) BGB.8 De arts is enkel buitencontractueel aansprakelijk.9 Hier is dan ook nog steeds een belangrijke rol weggelegd voor § 823 lid 1 BGB.10 De patiënt kan in dit geval een vordering jegens de arts niet baseren op § 276 jo. § 280 BGB aangezien hij enkel tot het ziekenhuis in een contractuele verhouding staat en niet tot de arts; § 823 lid 1 BGB is dan de enige mogelijke grondslag voor een vordering jegens de arts. Deze mogelijkheid bestaat naast de mogelijkheid om het ziekenhuis contractueel aan te spreken voor het gedrag van de arts.11 Onder (3) is de Belegarzt contractueel aansprakelijk voor de schending van een plicht uit de behandelingsovereenkomst; hij is de contractuele wederpartij van de patiënt bij deze overeenkomst.12 Het ziekenhuis is zowel langs de contractuele als de buitencontractuele weg niet aansprakelijk.13 De Belegarzt is ook zelf aansprakelijk voor zijn (eigen) personeel (wederom ex § 278 jo. § 280 BGB).14 In de overeenkomst die de patiënt met het ziekenhuis heeft ten aanzien van overige (ver)zorg(ings)verplichtingen is het ziekenhuis aansprakelijk in geval van een schending.15 Ook het ziekenhuis staat hierbij in voor de gedragingen van het eigen personeel.16 Onder (4) is evenals onder (2) het ziekenhuis contractueel aansprakelijk voor de schending van een plicht uit de behandelingsovereenkomst veroorzaakt door de in het ziekenhuis werkzame artsen en ander personeel; ook als deze schending veroorzaakt is door de Wahlarzt (wederom ex § 278 jo. § 280 BGB).17 Tevens is de Wahlarzt contractueel aansprakelijk jegens de patiënt in geval van schending van een plicht uit het tussen hen (aanvullend) gesloten Arztzusatzvertrag.18

Voor aansprakelijkheid is zoals gezegd vereist dat de schending van een plicht aan de hulpverlener toe te rekenen is op grond van opzet of nalatigheid. Blijkens het § 276 lid 2 BGB is van nalatigheid sprake wanneer de naar verkeersopvattingen geldende zorgvuldigheid niet in acht genomen wordt.

Deze zorgvuldigheidsplicht van § 276 lid 2 BGB wordt voor de hulpverlener nader ingevuld door § 630a lid 2 BGB.19 In dit artikel is bepaald dat de behandeling in overeenstemming moet zijn met de op het tijdstip van de behandeling bestaande algemeen erkende professionele standaard.20 De professionele standaard ziet op de volgens de huidige stand van de wetenschap en medische ervaring, door tests bewezen standaard die vereist om het met de behandeling beoogde doel te bereiken.21 § 630a lid 2 BGB vormt een (beknopte) codificatie van de door het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) in het kader van § 276 BGB en § 823 BGB vastgestelde zorgplicht.22 Volgens het BGH dient de hulpverlener die maatregelen te nemen ‘die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet werden’.23

Indien de hulpverlener de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, wordt gesproken van een Behandlungsfehler. Om vast te stellen of er sprake is van een Behandlungsfehler, dient beoordeeld te worden of de arts met gebruik van de benodigde medische kennis en ervaring redelijke beslissingen heeft genomen over de diagnostische en therapeutische maatregelen en deze maatregelen zorgvuldig heeft uitgevoerd:24

Een Behandlungsfehler kan bestaan uit een diagnosefout (Diagnosefehler), het niet beschikken over toereikende kennis of uitrusting voor de behandeling (Übernahmeverschulden),25 een fout in de therapie (Therapiefehler), een schending van veiligheidsplichten (Verkehrssicherungspflichten),26 een coördinatiefout (Koordinationsfehler),27 of een organisatiefout (Organisationsfehler).28 Deze laatste categorie heeft onder meer betrekking op fouten die samenhangen met de personelle und apparative Ausstattung: de van het ziekenhuis deel uitmakende personen en zaken. Deze categorie is, samen met de Therapiefehler en Verkehrssicherungspflichten, dan ook relevant voor de in de volgende paragraaf te behandelen aansprakelijkheid voor medische zaken.29

De hulpverlener kan bovendien aansprakelijk zijn in geval van een Aufklärungsfehler: een schending van de inlichtingenplicht. De hulpverlener dient de patiënt ex § 630e BGB in te lichten over de aard, omvang, uitvoering, te verwachten gevolgen en risico’s van de behandeling en de redelijke behandelingsalternatieven.30 De verplichting om de patiënt in te lichten over de risico’s geldt ten aanzien van risico’s die met het oog op de stand van de medische kennis ten tijde van de behandeling bekend zijn en mogelijkerwijs kunnen intreden.31 Op de hulpverlener rust een verzwaarde inlichtingenplicht indien de noodzaak van de behandeling ontbreekt, zoals bij cosmetische chirurgie het geval kan zijn. In een dergelijk geval worden zeer strenge eisen gesteld aan de inlichtingenplicht van de hulpverlener, aldus het BGH.32 De hulpverlener moet de patiënt de risico’s en de te verwachten verbeteringen duidelijk voor ogen stellen, zodat de patiënt nauwkeurig kan beoordelen of hij bij het nastreven van deze verbeteringen het risico op ‘bleibende Entstellungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen’ op de koop wil toenemen.33 Nog meer dan bij andere behandelingen bestaat het risico dat de patiënt instemt met een cosmetische ingreep terwijl hij niet weet waar hij aan begint en op de hulpverlener die de cosmetische ingreep uitvoert rust een ‘besonderen Verantwortung’ zijn patiënt alle voor- en nadelen en de consequenties daarvan voor ogen te stellen.34 Deze strenge inlichtingenplicht bij cosmetische ingrepen kan relevant zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van zaken, zoals borstimplantaten.