7.3.1.1 Negligence

De actie van de patiënt jegens de hulpverlener zal doorgaans een buitencontractuele aansprakelijkheidsactie zijn, daar het merendeel van de hulpverlening gedekt is door de NHS en een contractuele relatie tussen de patiënt en de hulpverlener in die gevallen ontbreekt. Meer specifiek zal de actie van de patiënt gegrond zijn op (the tort of) negligence.1 Deze actie vereist het bestaan van een zorgplicht van de verweerder jegens de eiser, een schending van deze zorgplicht, schade aan de zijde van de eiser en causaal verband tussen de schending en de schade.2 In relatie tot de patiënt rust er op de hulpverlener een duty of care – oftewel een zorgplicht – omdat hij handelingen verricht waarbij er een kans bestaat op schade aan het lichaam van de patiënt wanneer deze handelingen niet met de juiste zorg en vaardigheden worden uitgevoerd.3 Deze zorgplicht is inhoudelijk in beginsel gelijk voor elke professional.4 Bij de vraag of een professional zijn zorgplicht heeft geschonden, staat de uitspraak in Bolam v Friern HMC centraal.5 In deze zaak ging het om een vordering van een patiënt die zijn heup had gebroken nadat hij elektroconvulsietherapie (ECT) had ontvangen. De patiënt stelde dat de hulpverlener negligently had gehandeld door hem bij deze behandeling geen sedativa te geven en zijn bewegingsvrijheid niet te beperken. De hulpverlener betoogde dat deze handelwijze in overeenstemming was met ‘good practice’ en dat er derhalve geen sprake was van negligence. In zijn oordeel over deze feiten bracht McNair de zogeheten ‘Bolam-test’ tot stand:6

Toegepast op de hulpverlener betekent dit volgens McNair het volgende:7

Of een medische handeling negligent is, hangt dus (mede) af van de vraag of een dergelijke handeling ook door een redelijk competente vakgenoot zou zijn verricht als deze met gemiddelde deskundigheid had gehandeld.8 Om deze vraag te beantwoorden, dient volgens McNair in Bolam gekeken te worden naar de mening van ‘a responsible body of medical men’. Deze uitspraak werd bevestigd in Maynard v. West Midlands Regional Health Authority,9 waarin werd geoordeeld dat er geen sprake kan zijn van een schending van de duty of care indien de hulpverlener heeft gehandeld in overeenstemming met een ‘respectable body of opinion’, enkel omdat een andere body of opinion een ander oordeel had.

In Bolitho v City and Hackney Health Authority benadrukt Browne-Wilkinson het belang van de in Bolam en Maynard gebruikte termen responsible en respectable.10 Deze termen impliceren dat, indien het oordeel van een body of medical men is dat op gelijke wijze zou zijn gehandeld, de rechter niet gehouden is tot een afwijzing van de vordering als hij van mening is dat dit oordeel een logical analysis niet kan doorstaan.11 Browne-Wilkinson benadrukt dat het oordeel dat een body of opinion niet redelijk is slechts zelden geoorloofd zal zijn.12 Volgens Kerr in Muller v King’s College Hospital NHS Foundation Trust kan van het oordeel van een body of medical men afgeweken worden als het logischerwijs onhoudbaar of onjuist is waardoor de daaruit voortvloeiende conclusie indefensible and impermissible zou zijn.13

Hoewel Browne-Wilkinson deze overweging presenteert als een logisch gevolg van de in Bolam en Maynard gebruikte terminologie, lijkt het te resulteren in een aanpassing van de Bolam-test.14 Deze uitspraak is bevestigd in onder meer Marriott v. West Midlands HA en Penney, Palmer and Cannon v. East Kent HA.15 In de eerste zaak ging het om een patiënt die hoofdletsel had opgelopen en na onderzoeken in het ziekenhuis de volgende dag naar huis gestuurd werd. Toen zijn klachten verergerden en hij zijn huisarts raadpleegde, besloot die hem niet opnieuw te laten opnemen. Naderhand bleek er een bloeding te zijn opgetreden die uiteindelijk leidde tot verlamming en een spraakstoornis. De door de gedaagde ingeschakelde deskundigen betoogden dat de beslissing van de huisarts verklaard kon worden door de kleine kans op een bloeding. De rechter overwoog dat, hoewel het risico klein was, de consequenties desastreus zijn voor de patiënt als het risico zich verwezenlijkt en het onder zulke omstandigheden redelijk is om de patiënt ter observatie op te laten nemen.16 De rechter in beroep liet deze uitspraak in stand. In de tweede zaak ging het om drie vrouwen met baarmoederhalskanker wiens uitstrijkjes eerder als negatief waren aangemerkt. In de beoordeling van het bewijs geleverd door een deskundige van de gedaagde (in zijn voordeel) overwoog de rechter dat dit deskundigenbewijs een logische analyse niet kon doorstaan. Er waren (toegegeven) abnormaliteiten te zien bij de uitstrijkjes waarvan niet met zekerheid gezegd kon worden dat deze geen voorstadium van kanker indiceerden. Een reasonably competent cyto-screener zou de uitslag op zijn minst als een grensgeval gekwalificeerd hebben, met name met het oog op de desastreuze gevolgen van een foute analyse van het uitstrijkje. De rechter in hoger beroep liet deze uitspraak in tact en overwoog: ‘the judge remains the judge’ en hij is niet verplicht om bewijs te accepteren enkel omdat het van een illustere bron afkomstig is; hij kan acht slaan op de getoonde partijdigheid en het gebrek aan objectiviteit.17

Een situatie waarin de Bolam-test niet wordt toegepast is bij de beoordeling van de naleving van de informatieplichten van de hulpverlener.18 Volgens Montgomery v Lanarkshire Health Board (General Medical Council Intervening) rust er op de hulpverlener een duty of care om ervoor te zorgen dat de patiënt is ingelicht over de behandeling en de mogelijke behandelingsalternatieven en zich bewust is van de risico’s die hieraan verbonden zijn, zodat de patiënt kan beslissen of hij deze risico’s wil nemen.19 Het recht om deze beslissing te nemen en het feit dat deze beslissing niet per definitie gebaseerd is op medische overwegingen, is van belang voor het erkennen van een afzonderlijke verplichting van de hulpverlener.20 Er is sprake van een fundamenteel onderscheid tussen enerzijds ‘the doctor’s role when considering possible investigatory or treatment options’, hetgeen onderworpen is aan de Bolam-test, en anderzijds ‘her role in discussing with the patient any recommended treatment and possible alternatives, and the risks of injury which may be involved’.21 Deze laatste verplichting kan in het kader van de tort of negligence gezien worden als een ‘duty of care to avoid exposing a person to a risk of injury which she would otherwise have avoided’.22 Bij de beoordeling daarvan komt Bolam niet aan de orde.23