64.5 Codificatie van rechtspraak?

De preadviezen voor de VAR van het afgelopen jaar schetsen een somber beeld van de staat van het vertrouwensbeginsel in ons recht. Burgers vertrouwen al te gemakkelijk op verklaringen van overheidswege, bestuursorganen beroepen zich op de wet, het algemeen belang en belangen van derden om schending van opgewekt vertrouwen te rechtvaardigen en rechters hebben zichtbaar moeite om over de gehele breedte van het bestuursrecht een consistente en aansprekende toepassing van het vertrouwensbeginsel te realiseren.1 Om ongelukken te voorkomen heeft Damen vuistregels voor burgers, bestuursorganen en rechters ontwikkeld,2 maar gelet op zijn annotaties moet worden gevreesd dat de bekendheid van die vuistregels nog beperkt is.3 Voor een andere set vuistregels, de aanwijzingen voor convenanten, geldt hetzelfde, zo blijkt uit evaluatieonderzoek.4 Op het gezichtspunt ontoegankelijkheid scoort het vertrouwensbeginsel consequent hoog.

De bestuursrechtspraak over het vertrouwensbeginsel gaat in twee stappen.5 De eerste stap is of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Dat is slechts zo als sprake is van een concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke uiting over een specifiek feitencomplex van een individueel geval, gedaan door het bevoegde bestuursorgaan of aan dat bestuursorgaan toe te rekenen, die een bepaalde handelwijze van het bestuursorgaan in het vooruitzicht stelt, tenzij de burger begreep of had moeten begrijpen dat deze toezegging6 niet nagekomen zou, kon of behoefde te worden. De tweede stap is of dit gerechtvaardigde vertrouwen gehonoreerd moet worden. Dat is in beginsel het geval. Het kan echter zijn dat een zwaarder wegend belang (de wet, beleid of een ander individueel of algemeen belang) zich tegen honorering van het vertrouwen verzet.7

Het lijkt een kleine stap om deze rechtspraak te codificeren,8 maar helpt het? Ik vrees van niet. Het probleem met het vertrouwensbeginsel is niet dat het tweestappenschema onvoldoende bekendheid geniet bij bestuursrechtjuristen, maar dat de praktijk, de niet-bestuursrechtelijk geschoolde ambtenaar en burger, er niet mee uit de voeten kan.9 De belangrijkste problemen zijn bekend. (i) Wordt vertrouwen opgewekt in de mondelinge sfeer dan ontstaan bij geschillen doorgaans onoplosbare bewijsproblemen. (ii) Vertrouwen wordt vaak opgewekt door onbevoegden, althans door ambtenaren of bestuurders van wie de bevoegdheid onduidelijk is.10 De bescherming van onbevoegd opgewekt vertrouwen is laag. (iii) Het is moeilijk te voorspellen of het vertrouwensbeginsel in de belangenafweging het onderspit delft.11 (iv) Er is geen lijn te ontdekken in de rechtspraak over compensatie na schending van gerechtvaardigd vertrouwen.12

Een zuivere codificatie13 van de rechtspraak biedt voor deze problemen geen oplossing. De eerste drie problemen vloeien voort uit de toepassing van rechtspraak en niet uit de toegankelijkheid ervan. Het vierde probleem is het ontbreken van coherente rechtspraak zelf. Codificatie zal dus gepaard moeten gaan met specificatie en modificatie, om in Gerards’ termen te blijven. Verrassend vond ik, dat de in paragraaf 4 beschreven geschiedenis van non-codificatie interessante aanknopingspunten voor codificatie biedt.