Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/16.2.3.2
16.2.3.2 Huidig recht: geen toezicht
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS368859:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Niet duidelijk is waarom hier naar art. 1:72 Wft wordt verwezen, nu daar geregeld wordt wie binnen de toezichthouder bevoegd is. Overigens sluit ik mij aan bij Grundmann-van de Krol die zich afvraagt waarom hier niet, net als op andere plaatsen in deWft, is gekozen voor het niet van toepassing verklaren van art. 1:25Wft, waarin de AFM als gedragstoezichthouder is aangewezen, zie Grundmannvan de Krol 2012-1, p. 687-688.
Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 31-32.
Met deze passage werd gereageerd op de in de consultatieprocedure aangedragen suggestie om ook de AFM de bevoegdheid te geven om een verzoekschrift bij de OK in te dienen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 4, p. 11). Zie nader daarover § 16.3.4.3 sub I.
Zie voor deze suggestie, die hij overigens verwerpt, Lemstra 2006, p. 41-42.
Vgl. Grundmann-van de Krol 2012-1, p. 483-484 en Grundmann-van de Krol 2012-2, p. 337 (voetnoot 20) neemt – zonder meer – aan dat de OK ook als toezichthoudende autoriteit is aangewezen met betrekking tot de in afdeling 5.5.1 Wft neergelegde regels over het verplicht bod.
Idem Lemstra 2006, p. 40.
De AFM houdt geen toezicht op de naleving van de biedplicht. Krachtens art. 5:70 lid 2 Wft zijn art. 1:72 en 1:74 Wft niet van toepassing op afdeling 5.4.3.1 Ook de OK houdt – behalve op de naleving van de billijke prijs-regels (§ 16.2.4) – geen toezicht op de naleving van de biedplicht. Deze situatie is bewust gecreëerd. In de Memorie van Toelichting wordt ter rechtvaardiging voor het niet-aanwijzen van een toezichthouder opgemerkt dat:
“[…] degenen die het meest in hun belang worden getroffen – de minderheidsaandeelhoudersen de doelvennootschap – zelf in rechte kunnen optreden, zonderafhankelijk te zijn van de toezichthoudende autoriteit. Een eigen toegang bij de rechteronderstreept hun eigen verantwoordelijkheid. Omdat deze direct belanghebbendendaarnaast het meeste zicht hebben op het feit of partijen onderling samenwerken –waardoor een biedplicht zou ontstaan – verkeren zij voorts in de beste positie om debiedplicht bij de ondernemingskamer af te dwingen. Zo zullen minderheidsaandeelhoudersen doelvennootschap – bijvoorbeeld in de aandeelhoudersvergadering – snelzicht hebben of sprake is van het (feitelijk) in onderling overleg handelen van andere(groot)aandeelhouders of personen.”2
En:
“Deze partijen verkeren in de positie dat zij het dichtst bij de bij de vennootschap betrokken personen staan. Omdat de doelvennootschap en (minderheids)aandeelhouders daarvan voorts het meeste belang hebben bij naleving van de biedplicht, kan verwacht worden dat zij van hun bevoegdheden gebruik zullen maken. Het toekennen van een rol voor de AFM zal in dit kader naar verwachting geen toegevoegde waarde opleveren, maar veeleer het risico vergroten dat betrokken bij de doelvennootschap nalaten hun eigen verantwoordelijkheid te nemen (het risico op het zogenoemde “freerider” gedrag).”3,4
Dat de OK desalniettemin, ongeacht het voorgaande, toezicht zou houden volgt ook niet uit feit dat zij is belast met de handhaving van de biedplicht en in bepaalde gevallen bevoegd is ontheffing te verlenen van de biedplicht (§ 15.6.2)5,6 De koppeling tussen toezicht en handhaving is op zichzelf niet zo vreemd; normaliter liggen zij immers in elkaars verlengde (vgl. § 16.3.4.2 sub II).7 Dit volgt ook uit het systeem van de Overnamerichtlijn waarin ervan uit wordt gegaan dat de toezichthouder ook degene is die belast is met de handhaving (§ 16.3.2). Maar, in Nederland is van dit uitgangspunt nu juist expliciet afgeweken. Het is, afgezien van het feit dat dit in strijd is met de evidente bedoeling van de wetgever, enigszins kunstmatig om de OK als toezichthouder aan te merken zonder dat zij als zodanig is aangewezen en ook niet de daartoe benodigde bevoegdheden heeft (zie hierna).