8.2.1.c.ii Centrale aanknoping in het licht van mondialisering en internet

1164. Lex originis-verwijzing. De voorgaande conclusie maakt een bespiegeling over andere conflictregels in het licht van mondialisering en internet overbodig. Wij hadden immers vanuit de conflictenrechtelijke invalshoek (par. (a)) en vanuit de rechtspolitieke invalshoek (par. (b)) de lex loci protectionis-verwijzing gevonden, en — zo concludeerden wij zojuist — die conflictregel behoeft niet te worden afgeschreven of gemodificeerd in het licht van mondialisering en internet. Toch is het interessant om na te gaan hoe het de centrale-aanknopingsvarianten vergaat in de wereld van mondialisering en internet. Dat geldt met name voor de lex originis-verwijzing in het auteursrecht, dus de verwijzing naar het land van oorsprong van het werk, zijnde het land waar het werk voor het eerst is gepubliceerd.1 Deze lex originis-verwijzing wordt door internet namelijk onbruikbaar. In de context van internet is, naar de huidige stand van de techniek, de plaats van eerste publicatie immers nietszeggend geworden, en uitermate manipuleerbaar.

1165. Bezien wij dit nader. Een auteur wil zijn roman op internet publiceren — het gaat om de eerste publicatie. Hij maakt op zijn computer een webpagina waarop hij de roman plaatst. Vervolgens zendt hij deze webpagina naar een internet-server, en daarop wordt de webpagina geplaatst. Zodra de webpagina op deze internet-server is geplaatst, is zij via internet voor iedereen toegankelijk: vanaf dat moment is de roman dus gepubliceerd.2 Nu kan men twee kanten uit redeneren — maar in beide richtingen loopt de lex originis-verwijzing spaak.

1166. In de ene denkrichting stelt men dat met deze publicatie op hetzelfde moment publicatie in alle andere landen plaatsvindt. Dan heeft de eerste publicatie dus in alle landen ter wereld tegelijk plaatsgevonden. Elk land is land van oorsprong, en dat betekent dat de lex originis-verwijzing in het honderd loopt. Zo bezien is de lex originis-verwijzing een onmogelijke conflictregel.3

1167. In de andere denkrichting tracht men de eerste publicatie in één land vast te pinnen. Dan komt men uit bij de internet-server waarop de webpagina voor het eerst voor iedereen toegankelijk was geplaatst; dat is immers het moment van eerste publicatie. Dan is het land van oorsprong dus het land waar deze internet-server zich bevindt. Maar dat levert veel complicaties op.4 Een van de belangrijkste complicaties is dat het land van oorsprong eenvoudig manipuleerbaar is. Het is immers heel eenvoudig om iets in een ander land op internet te plaatsen, te publiceren. De auteur zendt vanuit het ene land de webpagina simpelweg naar een internet-server in een ander land, en plaatst het op die buitenlandse internet-server. Zo kan de auteur eenvoudig kiezen in welk land hij zijn werk voor het eerst publiceert, en daarmee kan hij — wanneer men de lex originis-verwijzing toepast — dus kiezen welk recht van toepassing is. Het ligt voor de hand dat de auteur zal kiezen voor een rechtsstelsel met een hoog beschermingsniveau, dus bijvoorbeeld voor plaatsing op een internet-server in de Verenigde Staten.5 Zo leidt de lex originisverwijzing tot een vorm van law-shopping' die in feite neerkomt op een eenzijdige ex ante-rechtskeuze door de auteur. Deze denkrichting leidt dus tot de conclusie dat de plaats van eerste publicatie als aanknopingsfactor geen betekenis meer heeft, en dat zij zeer eenvoudig kan worden gemanipuleerd. Daarmee heeft de lex originis-verwijzing als conflictregel geen zelfstandige betekenis meer.6

1168. Men ziet, in beide denkrichtingen loopt de lex originis-verwijzing spaak.

1169. Manipulatiemogelijkheid. Staan wij nog een moment stil bij de mogelijkheid tot manipulatie. Die mogelijkheid is natuurlijk altijd al aanwezig geweest in de lex originis-verwijzing Immers, ook in de negentiende eeuw kon een auteur zich wenden tot een buitenlandse uitgever en zijn boek voor het eerst in het buitenland laten publiceren. Maar dat gebeurde nauwelijks. De praktijk was sterk nationaal-gericht: auteurs publiceerden hun werken voor het eerst in eigen land.7 Manipulatie met het land van oorsprong kwam dus nauwelijks voor. En voor zover auteurs hun werken al voor het eerst in een ander land publiceerden, werd dat waarschijnlijk ook niet als manipulatie gevoeld. Het werk werd dan immers uitgegeven en gedrukt in dat andere land, de lokale economie (uitgevers, drukkers, arbeidsmarkt, enz.) profiteerde er van — ook van de export naar andere landen —, en dat rechtvaardigde de bestempeling tot land van oorsprong. In de internet-context ligt dat echter allemaal anders. Plaatsing van een webpagina op een internet-server brengt (nagenoeg) geen lokaal economisch gewin. En de manipulatiemogelijkheid is, door de snelheid en het gemak waarmee zij door iedereen kan worden benut, tot het extreme doorgevoerd.

1170. Tegenmaatregelen. Sommigen trachten deze manipulatiemogelijkheid in de internet-context tegen te gaan.8 Zo is voorgesteld om de plaats vanwaaruit de webpagina naar de internet-server wordt verzonden, tot plaats van eerste publicatie te bestempelen.9 Dat voorstel brengt echter geen verbetering, want ook die plaats kan eenvoudig worden gemanipuleerd.10 Ook is wel voorgesteld om de vestigingsplaats van de beheerder (`operator') van de webpagina, tot plaats van eerste publicatie te bestempelen, mits deze beheerder een rol speelt die analoog is aan die van een traditionele uitgever.11 Daargelaten dat daarmee veel gevallen buiten de boot vallen omdat er geen beheerder is die die rol speelt, is daarmee de manipulatiemogelijkheid echter niet verdwenen; ook dan kan de auteur kiezen. En het is bovendien willekeurig: de beheerder kan wel om fiscale of strafrechtelijke redenen op de Kaaiman-eilanden zijn gevestigd — in een internationaliserende wereld is dat steeds gemakkelijker. Ten slotte is ook voorgesteld om de woonplaats van de auteur tot plaats van eerste publicatie te bestempelen.12 Maar dan is geen sprake meer van een lex originis-verwijzing; dat is een andere conflictregel.13

1171. Conclusie lex originis-verwijzing. De werkelijkheid van het huidige internet is dus dat een (eerste) publicatie niet goed kan worden vastgepind op een bepaalde geografische locatie.14 Niet zonder reden onderstreepte men tijdens de consultatierondes in het kader van de voorbereiding van de Richtlijn 'Auteursrecht-in-de-informatiemaatschappij' dan ook "the difficulties of specifying one single place where the transmission originates."15 De conclusie is dat de lex originis-verwijzing in het internet-tijdperk als onbruikbaar moet worden afgeschreven.16

1172. Spiegelbeeldige lex originis-verwijzing: oorsprong inbreuk. Opgemerkt zij dat in de context van internet onder de lex originis-verwijzing soms ook wel eens iets geheel anders wordt verstaan. Gedoeld wordt dan niet op de oorsprong van het beschermde werk (dus de plaats van zijn eerste publicatie), maar op de 'oorsprong van de inbreukmakende handeling'. Dat is dus een soort spiegelbeeldige lex originis-verwijzing. Die beschouwingswijze lijkt voort te vloeien uit een onjuiste analogie met de grensoverschrijdende onrechtmatige daad17, dan wel uit een verkeerd begrip van de constructie in de `Satellietrichtlijn'.18 Hoe dan ook, deze zogenoemde 'lex originis-verwijzing' bezigt als aanknopingsfactor de oorsprong van de inbreukmakende handeling op internet, dus: de plaats waar het inbreuk-makende materiaal voor het eerst op internet is geplaatst (gepubliceerd); van toepassing is dan het recht van dat land.19 Het zal duidelijk zijn dat ook deze 'lex originis-verwijzing' onbruikbaar is: zij lijdt aan hetzelfde euvel als haar zojuist besproken spiegelbeeld, de 'echte' lex originis-verwijzing.20

1173. Nationaliteit en woonplaats. Hoe vergaat het de aanknoping aan nationaliteit en aan woonplaats in het licht van mondialisering en internet? Deze aanknopingsfactoren worden hierdoor niet waardeloos, zoals bij de lex originis-verwijzing het geval is. Wel is denkbaar dat deze aanknopingsfactoren in een sterk internationaliserende wereld op den duur een waardedaling zullen ondergaan. Denkbaar is dat nationaliteiten minder belangrijk zullen worden, en dat woon-, verblijf-en vestigingsplaatsen in een delokaliserende wereld 'beweeglijker' zullen worden, zodat er makkelijker mee valt te schuiven (manipuleren) dan vroeger. Naar de huidige stand van zaken kan evenwel worden aangenomen dat mondialisering en internet geen gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van deze aanknopingsfactoren.21 Zij tasten deze conflictregels op zichzelf dus niet aan.

1174. Tussenstand. Tezamen genomen valt één van de drie onderzochte centraleaanknopingsvarianten af: mondialisering en internet treffen de lex originis-verwijzing rechtstreeks in het hart; internet maakt haar aanknopingsfactor waardeloos. De andere twee varianten worden niet rechtstreeks getroffen; hun aanknopingsfactoren blijven op zichzelf bruikbaar. Daarmee rijst voor hen de vervolgvraag, namelijk de vraag of mondialisering en internet bij toepassing van deze conflictregels onwenselijke effecten teweeg brengen. Dat is het geval.

1175. Effect 1: meerdere auteurs. Een eerste effect betreft de situatie dat er meerdere rechthebbenden zijn; het gaat dan bijvoorbeeld — toegespitst op het auteursrecht — om een werk dat is gemaakt door meerdere auteurs. Dergelijke werken roepen een probleem op onder de vigeur van de verwijzing naar het nationale recht van de rechthebbende en de verwijzing naar het recht van zijn woonplaats, wanneer er meerdere auteurs zijn met verschillende nationaliteiten respectievelijk woonachtig in verschillende landen: welk recht is dan van toepassing? Dit probleem zal door mondialisering en internet sterker op de voorgrond treden: in een mondialiserende wereld worden dat soort werken steeds vaker gemaakt, en dat geldt zeker voor 'multimedia-werken' op internet.22

1176. Effect 2: permanente lokale balansverstoring. Maar veel belangrijker is het tweede effect — en dat effect betreft alle centrale-aanknopingsvarianten. Mondialisering en internet brengen een veel intensiever internationaal rechtsverkeer mee. De internationale exploitatie en schending van intellectuele-eigendomsrechten nemen in omvang sterk toe. Dat betekent bij toepassing van deze conflictregels dat de lokale exclusiviteitsbalans structureel en op grote schaal wordt verstoord.23 In feite verdwijnt de lokale autonomie — en dat is, vanuit de gekozen rechtspolitieke invalshoek, hoogst onwenselijk.