8.6.2 Het inhoudelijke criterium: het weglaten van essentiële informatie bij een uitnodiging tot aankoop

534. In geval van een 'uitnodiging tot aankoop' (in tegenstelling tot algemene marketing ten behoeve van de bekendheid van het merk of product) geldt een nauwer afgebakende informatieplicht: art. 7 lid 4 richtlijn bepaalt dat, wanneer sprake is van een uitnodiging tot aankoop, de in dit artikellid opgenomen informatie als essentieel en dus verplicht wordt beschouwd. Art. 7 lid 4 is omgezet in art. 6:193e. In Nederland zijn ten aanzien van dit artikel veel vragen gerezen. Wat dient er onder een uitnodiging tot aankoop te worden verstaan? Wat zijn de constitutieve elementen van deze praktijk?1 En hoe ruim dan wel strikt dienen zij te worden uitgelegd? De wet is allesbehalve eenduidig. Daarnaast bevat het artikel, net als art. 6:193d, diverse nuancerende gezichtspunten die zich voor verschillende interpretaties lenen.

535. Art. 6:193a onder g neemt de definitie van een uitnodiging tot aankoop uit art. 2 onder i richtlijn woordelijk over. Een uitnodiging tot aankoop is een `commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen'. In de Memorie van Toelichting wordt de definitie van de uitnodiging tot aankoop als volgt belicht:

Het noemen van de kenmerken van het product staat in deze toelichting niet voorop. Van belang is dat het om 'een concreet product' gaat.3 Hoe soepel dit vereiste is, hangt af van de interpretatie van 'concreet'. Het onderscheidend vermogen van de concreetheids- en prijsvereisten wordt echter in twijfel getrokken. In de literatuur wordt gewezen op de ongeschiktheid van die vereisten om de praktijk die valt onder art. 6:193d (par. 8.6.1) van de uitnodiging tot aankoop te onderscheiden.4 Een probleem vormt ook het feit dat het wel of niet vermelden van de prijs zowel de toepasselijkheid van art. 6:193e als het bestaan van een misleidende omissie vanwege de schending van art. 6:193e onder c bepaalt.5 Kan bij het ontbreken van de prijs toch nog van een onvolledige `uitnodiging tot aankoop' en dus van een misleidende omissie in de zin van art. 6:193e worden gesproken? De minister verwijst naar de overige bepalingen inzake misleidende omissies en relativeert het probleem door erop te wijzen dat `als betrokkene niet ingaat op een prijsloze uitnodiging tot aankoop, (...) de situatie van misleiding zich niet voor (doet)' .6

536. Het in art. 6:193a onder g gestelde vereiste, dat de praktijk de consument 'in staat stelt om een aankoop te doen' zal mogelijk het verschil uitmaken. Dit vereiste werd tijdens de implementatiefase echter al op verschillende manieren ingevuld. Volgens de minister gaat het 'om de intentie van de handelaar die uit de feitelijke presentatie kan worden afgeleid' (geobjectiveerde subjectieve uitleg).7 Het vereiste kan ook volledig worden geobjectiveerd: de aanwezigheid van een antwoord- of bestelmechanisme is dan bepalend.8 Het vereiste dat de praktijk de consument 'in staat stelt om een aankoop te doen', kan behalve min of meer objectief, ook min of meer strikt worden opgevat. Een restrictieve uitleg houdt in, dat er weinig tijd en moeite tussen de uitnodiging en de aankoop zit, bijvoorbeeld dat de aankoop 'slechts een muisklik of sms 'je van de reclameboodschap verwijderd (is), zoals bij een tv-commercial voor ringtones het geval is' .9A-G Verkade gaat uit van een relatief enge uitleg: volgens hem gaat het om 'het bieden van een mogelijkheid tot aankoop door een eenvoudige, bevestigende handeling'.10

De Nederlandse regering heeft zich in haar schriftelijke opmerkingen bij de Ving Sverige-zaak op het standpunt gesteld dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop, waarbij de vermelding van een telefoonnummer of een website voldoende is.11 Het HvJ gaf de Nederlandse regering echter ongelijk: in de vermelding van kenmerken en prijs ligt besloten dat de consument in staat wordt gesteld een aankoop te doen (`aldus') en een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop is niet vereist (par. 7.5.2).12 Dit impliceert dat een advertentie van een supermarkt in het huis-aan-huisblad, waarin een kilo gehakt voor een bepaalde prijs wordt aangeboden, zonder meer als een uitnodiging tot aankoop kwalificeert. Onduidelijk is of deze ruime uitleg van het toepassingsbereik van art. 6:193e in de Nederlandse praktijk zal worden overgenomen.

537. Behalve de defmiëring van het toepassingsbereik van art. 6:193e zal ook de vaststelling van de misleiding op grond van dit artikel aanleiding zijn tot toepassingsverschillen. Het artikel bevat immers, op onder b na, vele nuanceringen, waarop de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk het accent legt. Deze nuanceringen bestaan uit open begrippen die om een beoordeling van de omstandigheden van het geval vragen. Uit art. 6:193e aanhef blijkt bijvoorbeeld dat de specifieke informatie alleen verstrekt hoeft te worden voor zover deze niet reeds uit de context blijkt.13 De minister voegt hieraan toe dat 'de informatieverplichtingen onder a, c, d en e clausules (bevatten) die de informatieverplichting niet absoluut maken'.14

Volgens onder a hoeven de voornaamste kenmerken van het product, een op zichzelf open categorie, slechts 'in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is' te worden vermeld. De aard van het product en het gehanteerde medium kunnen tot de afweging leiden dat aan de informatieplicht is voldaan met betrekking tot de voornaamste kenmerken van het product.15 De nuancering betreffende de mediumkeuze uit onder a is echter beperkt tot de informatie met betrekking tot de 'voornaamste kenmerken van het product'. De uitgebreide informatie opgesomd in onder b, c, d en e lijkt dus a contrario vooralsnog verplicht, ongeacht het medium. A-G Mengozzi overwoog in zijn conclusie voor de Ving Sverige-zaak echter dat de nuancering betreffende de mediumkeuze uit onder a ook van toepassing is op onder b-e.16 Het Hof ging zelfs nog verder door, anders dan de Nederlandse wetgever,17 de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 1 en 3 ook van toepassing op art. 7 lid 4 te verklaren (par. 8.6.3).18

Verder rijst de vraag naar het limitatieve karakter van de in art. 6:193e genoemde 'essentiële informatie' in geval van een uitnodiging tot aankoop. De parlementaire geschiedenis stelt dat 'bij een uitnodiging tot aankoop niet alleen de algemene norm van toepassing (is) (...), maar ook met zoveel woorden (is) bepaald welke informatie in ieder geval essentieel is'.19 De wetgever gaat dus uit van een niet-limitatieve opvatting.