Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.9.3:8.2.9.3 Gevolgen van art. 3:39 BW bij totstandkomingsvoorschrift

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.9.3

8.2.9.3 Gevolgen van art. 3:39 BW bij totstandkomingsvoorschrift

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien de eis van geschrift wordt omgezet in een totstandkomingseis, is het de vraag of art. 3:39 BW voor toepassing in aanmerking komt. Art. 3:39 BW luidt:

’Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig."

Art. 3:39 BW is inderdaad slechts van toepassing op vormvereisten die voor de geldigheid van een rechtshandeling zijn gegeven en niet op bewijsvoorschriften.1 Onder vorm in art. 3:39 BW is te verstaan:

’(...) de wijze waarop de wil tot het verrichten van een rechtshandeling wordt geuit, indien dit op andere wijze geschiedt dan door een verklaring die hetzij mondeling (...) wordt afgelegd hetzij in een gedraging (daaronder begrepen een stilzitten) besloten ligt."2

Ingevolge art. 3:39 BW is de overeenkomst die niet overeenkomstig de voorgeschreven vorm is totstandgekomen in beginsel van rechtswege nietig. Een overeenkomst die nietig is, is "eenvoudigweg" krachteloos.3 De daarvan beoogde rechtsgevolgen treden niet in.4

,,(...).

Van rechtswege nietig noemt men de rechtshandeling, waaraan de wet het beoogde rechtsgevolg zonder meer ontzegt.

(...).

(...). De rechtshandeling is nietig. Zij wordt van rechtswege nietig genoemd, omdat de nietigheid, onafhankelijk van een latere gebeurtenis en onafhankelijk van de wil van de betrokkenen, krachtens wetsbepaling intreedt. Geen beroep van een partij van een derde is daartoe nodig en geen verklaring van de rechter. Ook indien in een procedure geen beroep op de nietigheid is gedaan, moet de rechter — indien hij van de nietigheidsgrond op de hoogte is — zich ambtshalve op het standpunt stellen dat de rechtshandeling nietig is.

Groot is het aantal wetsbepalingen, waardoor aan een rechtshandeling het beoogde rechtsgevolg categorisch wordt ontzegd. (...). Art. 3:39 verklaart rechtshandelingen die niet in de vereiste vorm zijn verricht, nietig. (...)."5

Toepassing van art. 3:39 BW kan als onwenselijk gevolg hebben dat een scheidsgerecht ingevolge art. 3:39 BW een geschrift moet verlangen dat aan de gestelde eisen voldoet, dit ook als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage in rechte niet betwist. Als geen geschrift voorhanden is, zal het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaren.

Bij een bewijsvoorschrift speelt dit punt niet omdat de overeenkomst tot arbitrage als vaststaand wordt aangenomen en men aan het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage niet toekomt als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist (vgl. art. 149 lid 1 Rv) (zie ook 8.2.3 en 8.2.7).

Ik wijs erop dat slechts een geringe kans bestaat dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren op de grond dat niet aan de gestelde eis van geschrift is voldaan als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist. In de eerste plaats zal in een dergelijk geval veelal wel aan de eis van geschrift zijn voldaan omdat de mededeling (arbitrage-aanvrage) van de eisende partij dat zij tot arbitrage overgaat vrijwel in alle gevallen schriftelijk zal zijn (zie art. 1025 lid 1 Rv).6 De arbitrage-aanvrage vormt een geschrift dat voorziet in arbitrage als bedoeld in — het in een totstandkomingseis omgezet — art. 1021 Rv.7 Als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage dan niet betwist, mag worden aangenomen dat zij dit geschrift heeft aanvaard en dat aldus alsnog een geschrift bestaat (als bedoeld in art. 1021 Rv). De vraag of het scheidsgerecht ingevolge art. 3:39 BW ambtshalve moet toetsen of aan de gestelde eis geschrift is voldaan, speelt slechts in een beperkt aantal gevallen: (i) als het arbitraal geding ingevolge art. 1025 lid 3 Rv mondeling aanhangig kan worden gemaakt en de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist of (h) als de wederpartij niet in het arbitraal geding verschijnt en de overeenkomst tot arbitrage dientengevolge niet in rechte betwist.

Overigens kan ik mij voorstellen dat, in de praktijk, de partijen, als een verschenen wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet betwist en voordien nog geen overeenkomst tot arbitrage bestond die voldeed aan de gestelde eis van geschrift, samen — mogelijk op verzoek van het scheidsgerecht — alsnog zorgen voor een geschrift.

De nietigheidssanctie in art. 3:39 BW is niet absoluut. Art. 3:39 BW bepaalt immers expliciet dat rechtshandelingen nietig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Uit de wet kan niet alleen expliciet, doch ook impliciet anders voortvloeien:

’(...). Aldus wordt aan de wetsuitlegger de ruimte geboden om de strekking van het vormvoorschrift op te sporen en daarvan de sanctie op overtreding van het voorschrift te laten afhangen."8

Wij kunnen desgewenst bij de toepassing van art. 1021 Rv als totstandkomingsvoorschrift naadloos aansluiten bij de bestaande praktijk waarin art. 1021 Rv (nog) een bewijsvoorschrift vormt. Indien wij niet wensen dat, ingeval de (verschenen) wederpartij de overeenkomst tot arbitrage in rechte niet betwist, een scheidsgerecht de overeenkomst tot arbitrage nietig acht als geen geschrift bestaat, kunnen wij op grond van uitleg van art. 1021 Rv, eenmaal omgezet in een totstandkomingseis, eenvoudigweg aannemen dat in een dergelijk geval de nietigheid niet de sanctie op de overtreding van het totstandkomingsvoorschrift is.

Wel meen ik dat nietigheid de sanctie is op overtreding van het totstandkomingsvoorschrift en dat het totstandkomingsvoorschrift ambtshalve moet worden toegepast als de overeenkomst tot arbitrage in rechte niet wordt betwist als gevolg van het feit dat de wederpartij in het arbitraal geding niet is verschenen:

’(...) wanneer het gewenst voorkomt de wettelijke bescherming ook te verwezenlijken zonder dat de beschermde partij zich daarop beroept, met name door ambtshalve toepassing van het [vorm]voorschrift in een procedure waarbij die partij verstek laat gaan. (...)."'9 [tekst toegevoegd]

Als wij alle onduidelijkheden omtrent de gevolgen van de overtreding van het vormvoorschrift voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (als bedoeld in art. 3:39 BW) willen vermijden, zullen wij expliciet in de wet moeten bepalen dat een overeenkomst tot arbitrage eveneens totstandkomt, of geacht wordt te zijn totstandgekomen, als een partij zich in een arbitraal geding beroept op een overeenkomst tot arbitrage en de wederpartij die in het arbitraal geding is verschenen de totstandkoming daarvan niet betwist.10Art. 7 lid 2 Modelwet 1985 volgt het vorenstaande stramien (vgl. ook art. 7, optie I, lid 5 Modelwet 2006). Het verlangt een geschrift voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage, doch aan de eis van geschrift voldoet ook:

’(...) an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another." (vgl. in dezelfde zin art. 5 lid 5 AA).

Opmerkelijk genoeg wordt dit thans ook al afgeleid uit art. 1052 lid 2 Rv, terwijl art. 1021 Rv geen totstandkomingsvoorschrift, doch een bewijsvoorschrift vormt. Art. 1052 lid 2 Rv luidt: "Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen (...)."

Als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage niet tijdig betwist, vloeit uit art. 1052 lid 2 Rv volgens de wetsgeschiedenis voort dat alsnog een overeenkomst tot arbitrage totstandkomt, zulks mede als bedoeld in art. 1021 Rv.11 De referte aan art. 1021 Rv is — volgens huidig recht — onjuist omdat wij — als de wederpartij de overeenkomst niet betwist — de overeenkomst tot arbitrage als vaststaand moeten beschouwen en aan bewijs als bedoeld in art. 1021 Rv niet toekomen (vgl. art. 149 lid 1 Rv) (zie ook 8.2.3 en 8.2.7).

Ik meen overigens dat wij bij omzetting van het bewijsvoorschrift in een totstandkomingsvoorschrift in de wet expliciet zouden moeten bepalen dat aan de eis van geschrift tevens is voldaan als de overeenkomst tot arbitrage niet voldoende wordt betwist. Zulks geeft de ruimte die mijns inziens nodig is om te bepalen of de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage op reële gronden wordt betwist (vgl. ook art. 149 lid 1 Rv) (zie voorts 8.2.3 in fine).

Een aan art. 7 lid 2 Modelwet of aan art. 7, optie 1, lid 5 Modelwet 2006 gelijkluidende bepaling zal, als wij art. 1021 Rv in een totstandkomingsvoorschrift omzetten, als een uitzonderingsbepaling als bedoeld in art. 3:39 BW moeten worden aangemerkt. Uit de wet vloeit dan voort dat een scheidsgerecht geen voorafgaand geschrift van de overeenkomst tot arbitrage mag verlangen als de wederpartij die in het arbitraal geding is verschenen de overeenkomst tot arbitrage niet betwist. Ik zie geen noodzaak voor een uitzonderingsbepaling op dit punt voor het geding bij de gewone rechter. Indien een partij bij de gewone rechter een geding aanhangig maakt en de wederpartij zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept, zal de gewone rechter een geschrift van de overeenkomst tot arbitrage moeten verlangen. Zulks is ook volgens huidig recht het geval (zie 8.2.5).12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.