Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.9.2:8.2.9.2 Pleidooi voor totstandkomingsvoorschrift

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.9.2

8.2.9.2 Pleidooi voor totstandkomingsvoorschrift

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Gelet op de zojuist genoemde toepassing van art. 1021 Rv in de praktijk en de voordelen van autonome toepassing van art. 1021 Rv, dient art. 1021 Rv mijns inziens te worden omgezet in een werkelijk voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage.1

Aldus voorkomt men dat eerst (of mede) volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, zonodig met het nodige bewijs terzake, moet worden vastgesteld of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Het onderzoek of de overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht is totstandgekomen, is alleen al tijdrovend.

Voorts voorkomt men ook dat volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, terwijl zij volgens art. 1021 Rv wel kan worden bewezen.2 Het kan toch niet de intentie van de wetgever zijn dat wij een overeenkomst tot arbitrage kunnen bewijzen die niet is totstandgekomen? Ik wijs in dit opzicht op het bepaalde in art. 5(2) (c) Engelse arbitragewet dat dit uitgangspunt verwoordt:

’5. AGREEMENTS TO BE IN WRITING

(1) The provisions of this Part apply only where the arbitration agreement is in writing, (...).

The expressions "agreement", "agree" and "agreed" shall be construed accordingly.

(2) There is an agreement in writing

(a) if the agreement is made in writing (whether or not it is signed by the parties),

(b) if the agreement is made by exchange of communications in writing, or

(c)if the agreement is evidenced in writing.

(3) (...).

(...)."3 [cursief toegevoegd]

Het uitgangspunt zal toch zijn dat, als aan de (bewijs)voorwaarden van art. 1021 Rv is voldaan, ook een overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht zal zijn totstandgekomen. De eisen die art. 1021 Rv voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage stelt, lijken immers (mede) bedoeld als een aanscherping ten opzichte van de voorwaarden die volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage gelden.

VAN DEN BERG geeft dit met betrekking tot art. II lid 2 NYC treffend weer: "It may even be argued that, as far as the arbitration agreement is concerned, if Article II(2) of the Convention is complied with, the parties can be deemed to have consented to arbitration, except where lack of consent can be proven. The laffer exception rarely occurs in practice, and has not come up in a single case decided under the Convention.".4

Ik kan mij geheel verenigen met het uitgangspunt in het zojuist aangehaalde citaat dat, als partijen voldoen aan het bewijsvoorschrift, mag worden aangenomen dat volgens het toepasselijk materieel recht een overeenkomst tot arbitrage zal zijn totstandgekomen. De reden dat zich in de praktijk geen problemen met betrekking tot art. II lid 2 NYC hebben voorgedaan, is hoogstwaarschijnlijk ook gelegen in het feit dat de eis van geschrift in art. II lid 2 NYC tamelijk stringent was en het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, verhoudingsgewijs, soepel.5 Als de eis van geschrift daarentegen niet zo stringent is (zoals in art. 1021 Rv), zal een partij die wil bepleiten dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zich daartoe gemakkelijker op een (stringente) bepaling in het toepasselijk materieel recht willen en/of kunnen beroepen. Het is dan mogelijk dat de minimumgrens van hetgeen in Nederland voor de overeenkomst tot arbitrage acceptabel wordt geacht, wordt verhoogd.6

Ik merk zekerheidshalve op dat het bij de omzetting van art. 1021 Rv in een totstandkomingseis, anders dan bij het bewijsvoorschrift, niet langer gaat om een vormvoorschrift dat extra voorwaarden stelt naast de eisen die gelden volgens het toepasselijk materieel recht. Het gaat om een totstandkomingseis die tevens een voorschrift van materieel recht betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage vormt. De totstandkomingseis is dus exclusief Slechts de aspecten van (de totstandkoming van) de overeenkomst tot arbitrage die art. 1021 Rv niet bestrijkt, zullen dan volgens het materieel recht dat op de resterende aspecten van de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, moeten worden opgelost.

In dit opzicht is het voorstel tot omzetting van art. 1021 Rv in een exclusief totstandkomingsvoorschrift grensverleggend omdat de vormvoorschriften betreffende de overeenkomst tot arbitrage die een totstandkomingsvoorschrift vormen veelal een extra (formele) eis betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage vormen, dit naast de eisen die gelden voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht. Een duidelijk voorbeeld daarvan vormt art. II NYC (zie 8.10.2), doch ook art. 178 leden 1 en 2 LDIP:

’1. Quant à la forme, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte.

2. Quant au fond, elle est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les partjes, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse." [cursief toegevoegd]. Naast het vormvoorschrift blijven de bepalingen inzake de totstandkoming van overeenkomsten volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht onverkort van toepassing: "Alors que Pal. édicte une règle matérielle de droit international privé propre au droit suisse de l'arbitrage international quant à la forme de la convention d'arbitrage, I 'art. 178 al. 2 est une règle de conflit in favorem validitatis qui fonde un rattachement alternatif quant au fond de cette même convention (...). (...). Parmi les matières régies par le droit de fond, il faut citer tout d' abord les questions relatives à la conclusion de la convention d'arbitrage, en particulier celles du mécanisme de conclusion : offre et acceptation, moment et conditions de la perfection du contrat ;

(..-).7

Overigens bestaat wegens de inhoud van het vormvoorschrift in art 178 lid 1 LDIP mijns inziens wel degelijk aanleiding voor de toepassing van regels van materieel recht betreffende de totstandkoming van overeenkomsten. Het vormvoorschrift in art. 178 lid 1 LDIP ligt in tussen een sterk formeel vormvoorschrift en een sterk materieel vormvoorschrift (i.e. een vormvoorschrift met een sterk materiële inslag). Als het vormvoorschrift sterk formeel van aard is, en bijvoorbeeld een akte wordt verlangd, zal aan de toepassing van regels van materieel recht betreffende de totstandkoming van overeenkomsten weinig behoefte bestaan.8 Als het vormvoorschrift sterk materieelrechtelijk van aard is, als bijvoorbeeld het vormvoorschrift in art. 1021 Rv, bestaat evenmin weinig behoefte aan de toepassing van regels van materieel recht betreffende de totstandkoming van overeenkomsten. Wij zouden kunnen zeggen dat de behoefte aan de toepassing van regels van materieel recht inzake de totstandkoming van overeenkomsten het sterkst is als het vormvoorschrift tussen een sterk formeel vormvoorschrift en een sterk materieel vormvoorschrift in ligt.

In het algemeen zal, als aan het vormvoorschrift is voldaan, tevens aan de eisen betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens het toepasselijk materieel recht in het algemeen zijn voldaan, doch zulks kan heel wel anders zijn. Juist met de verruiming van de voor de overeenkomst tot arbitrage geldende vormvoorschriften die wij in recente arbitragewetten zien (art. 5 Engelse Arbitragewet en art. 7, opties I en II, Modelwet 2006) (zie 8.4.2 in fine, 8.4.5.3 sub b, 8.10.2 respectievelijk 8.2.9.2), zullen de eisen voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht een belangrijker rol gaan spelen.

Voorts voorkomt men met een exclusief totstandkomingsvoorschrift ook problemen aangaande de vraag welk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht vormt een punt waaromtrent nog steeds uiteenlopende opvattingen bestaan (zie 7.4.3). De meeste problemen betreffende de overeenkomst tot arbitrage zien op de vraag of de overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Als daartoe een uitputtende regeling in de arbitragewet bestaat, zullen de desbetreffende problemen — als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen — volgens die regeling kunnen worden afgedaan. Het is dan vrijwel nooit nodig daartoe vast te stellen welk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Zulks blijkt ook uit het debat over het toepassingsbereik van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO)9 met betrekking tot de vraag of overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter (forumkeuzes) van de toepassing van het EVO zouden moeten worden uitgezonderd (zoals uiteindelijk in art. 1 lid 2 (d) EVO, en thans ook in art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo, is geschied):

’5. Arbitration agreements and agreements on the choice of court are likewise excluded from the scope of the Convention (subparagraph (d)).

There was a lively debate (...) on whether or not to exclude agreements on the choice of court. (...). It was also pointed out that so far as concerns relationships within the Community, the most important matters (valitidity [sic] of the clause and form) are governed by Article 17 of the Convention of 27 September 1968 [vgl. art. 23 EEX-Vo]. The outstanding points, notably those relating to consent, do not arise in practice, hoving regard to the "act that Article 17 provides that these agreements shall be in writing. (...).''10[tekst, cursief en vet toegevoegd]

De omzetting van art. 1021 Rv in een totstandkomingseis biedt ten slotte als voordeel dat eisen aan de totstandkoming kunnen worden gesteld die specifieker zijn dan thans in het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv geschiedt en mogelijk is. Op zich vormt het huidig art. 1021 Rv, omgezet in een totstandkomingseis, mijns inziens wel een genoegzame regeling voor de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage. Het behelst immers alle elementen die daartoe noodzakelijk zijn, te weten: een regeling omtrent "aanbod en aanvaarding" (met inbegrip van de wijze waarop die tot stand kunnen komen), een regeling omtrent algemene voorwaarden en een voorziening omtrent vertegenwoordiging (zie op dit punt ook 8.2.8 inzake de autonome toepassing van art. 1021). Ik merk op dat ons verbintenissenrecht, wettelijk, eigenlijk niet eens een veel uitvoeriger regeling inzake de totstandkoming van overeenkomsten kent (vgl. art. 6:217-230 BW jo. art. 3:32-59 BW; zie ook art. 3:60-79 BW). Zie wél de regeling in art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW inzake de kans tot kennisneming van algemene voorwaarden, die strikt genomen op de vernietiging van een beding in algemene voorwaarden ziet en niet op de totstandkoming van overeenkomsten. Voor de toepassing van art. 1021 Rv als totstandkomingsvoorschrift kan de vraag of de wederpartij de kans is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, een rol spelen als het toepasselijk materieel recht niet voorziet in een regeling zoals vervat in art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW (vgl. ook 10.4.2.4 sub f). Al met al kan ik mij voorstellen dat art. 1021 Rv kan worden verbeterd en dat wij daarin voor de praktijk preciezer bepalen op welke wijze de overeenkomst tot arbitrage kan totstandkomen (dit mogelijk ook specifiek voor bepaalde gevallen die zich kunnen voordoen). We zien ook in arbitragewetten van de ons omringende landen dat vrij specifieke regels gelden voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Zo kent bijvoorbeeld het Engelse arbitragerecht een vrij gedetailleerde regeling, al kan men zich afvragen of het vormvoorschrift niet zo ruim is dat wij dicht aanzitten tegen de vormvrije overeenkomst.11 Het betreft art. 5 Engelse arbitragewet:

’5. AGREEMENTS TO BE IN WRITING

(1) The provisions of this Part apply only where the arbitration agreement is in writing, and any other agreement between the parties as to any matter is effective for the purposes of this Part only if in writing.

The expressions "agreement", "agree" and "agreed" shall be construed accordingly.

(2) There is an agreement in writing

(a) if the agreement is made in writing (whether or not it is signed by the parties),

(b) if the agreement is made by exchange of communications in writing, or

(c) if the agreement is evidenced in writing.

(3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing.

(4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the agreement.

(5) An exchange of written submissions in arbitral or legal proceedings in which the existence of an agreement otherwise than in writing is alleged by one party against another party and not denied by the other party in his response constitutes as between those parties an agreement in writing to the effect alleged.

(6) References in this Part to anything being written or in writing include its being recorded by any means."

Voorts kennen arbitragewetten specifieke regels voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage voor specifieke gevallen (zie bijvoorbeeld art. 1031 leden 4 en 5 ZPO voor de overeenkomst tot arbitrage in een charter party en voor de overeenkomst tot arbitrage waarbij een consument partij is) (zie 9.3.2.3 respectievelijk 10.4.2.4 sub b). In de thans volgende paragrafen zal ik bij elk van de voorwaarden van art. 1021 Rv stilstaan.

Tot besluit merk ik op dat ik — gelet op de in 8.2.4 genoemde voordelen van een bewijsvoorschrift, die ook (in versterkte mate) voor de eis van geschrift als totstandkomingsvoorschrift gelden, alsmede gelet op de zojuist genoemde voordelen van een totstandkomingsvoorschrift — vóór handhaving van een eis van geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage pleit, zij het in de vorm van een exclusief totstandkomingsvoorschrift.

Het vorenstaande gaat in tegen de huidige tendens volgens welke vormvereisten voor de overeenkomst tot arbitrage worden losgelaten.12 Zo behelst één van de twee officiële alternatieven voor de modelbepaling voor de overeenkomst tot arbitrage in de Modelwet (2006) van de Verenigde Naties niet langer een vormvoorschrift (zie ook 8.10.2). Het tweede alternatief of de tweede optie luidt:

’Article 7. Definition of arbitration agreement

’Arbitration agreement" is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not." [cursief toegevoegd].13 De overeenkomst tot arbitrage kan volgens dit alternatief dus geheel vormvrij totstandkomen. Overigens geldt ingevolge de onlangs totstandgekomen Convention on Choice of Court Agreements nog wel degelijk een eis van geschrift als vormvoorschrift: "Article 3 Exclusive choice of court agreements

For the purposes of this Convention

a) (..-);

b) (...);

c) an exclusive choice of court agreement must be concluded or documented

i) in writing; or

ii) by any other means of communication which renders information accessible so as to be usable for subsequent reference;

d) (...).".

Overigens geldt het vormvoorschrift naast de eisen betreffende de totstandkoming van het op de forumkeuze toepasselijk (materieel) recht (zie art. 5(1), art. 6 (a) en art. 9 (a) Convention on Choice of Court Agreements).14

Een goed omlijnde eis van geschrift als totstandkomingseis biedt mijns inziens als groot voordeel dat uniform toepassing wordt gegeven aan de tamelijk vage norm van art. 6 lid 1 EVRM dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig geschiedt (dit in de veronderstelling dat partijen met de overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang doen). De eis van geschrift strekt juist (mede) tot waarborg van die norm. Ik vrees dat het bij schrapping van de eis van geschrift uitloopt op fijnmazige casuïstiek, waarbij vooraf vrijwel nooit antwoord kan worden gegeven op de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Voorstanders van schrapping van de eis van geschrift vindt men veelal in het "kamp" van de pleitbezorgers van arbitrage.15 Ik meen dat zij bij hun pleidooi voor schrapping van de eis van geschrift wel eens over het hoofd kunnen zien dat, als men de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage alleen met het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht en art. 6 lid 1 EVRM moet doen, in de praktijk juist stringenter eisen worden gesteld aan de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Daarbij komt dat de eis van geschrift als zodanig niet op problemen stuit, doch juist voordelen biedt (zie 8.2.4).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.