3.2.1 Het besluit als ingang

In de eerste plaats moet worden vastgesteld of het verstrekken van informatie aan de burger door de overheid plaatsvindt in de vorm van een feitelijke handeling of in de vorm van een rechtshandeling en, meer specifiek, in de vorm van een besluit. Slechts als sprake is van een besluit heeft de burger toegang tot de algemene bestuursrechter in verband met de verstrekking van informatie. De reden hiervoor is terug te voeren op het stelsel van rechtsbescherming dat is neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht. Eén van de kernbegrippen in dit stelsel is het besluitbegrip van artikel 1:3 lid 1 Awb. Ingevolge dit artikellid wordt onder een besluit verstaan ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. In beginsel is de bevoegdheid van de algemene bestuursrechter afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij hem beroep is ingesteld tegen een besluit (artikel 8:1 Awb).1 Het besluitbegrip staat daarmee centraal in het raamwerk van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen overheidshandelen. Aan de hand van de definitie van het besluit kan worden vastgesteld dat een wezenskenmerk hiervan is dat het een publiekrechtelijke rechtshandeling is. Dat is een op rechtsgevolg gerichte beslissing van een bestuursorgaan, dat de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing ontleent aan het bestuursrecht.2 Een rechtshandeling is dus gericht op de totstandkoming van enig rechtsgevolg. Hiermee staat een rechtshandeling tegenover een feitelijke handeling, die weliswaar een rechtsfeit is en als zodanig rechtsgevolg kan hebben (zoals aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, vergelijk paragraaf 3.2.3) maar niet – zoals een rechtshandeling – naar zijn aard is gericht op rechtsgevolg.

Wanneer een beslissing is gericht op rechtsgevolg,3 kan worden afgeleid uit de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak heeft een beslissing rechtsgevolg ‘indien zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen’.4 Een meer handzame omschrijving is dat het gaat om een handeling die ertoe strekt de rechtspositie van een burger te beïnvloeden. Met deze definities van het begrip ‘rechtsgevolg’ in de hand kan worden vastgesteld dat het verstrekken van informatie meestal niet plaatsvindt in de vorm van een besluit maar feitelijk handelen is. De verstrekking van informatie geschiedt weliswaar schriftelijk, onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan en in het kader van de uitoefening van een bevoegdheid die dat bestuursorgaan aan het publiekrecht ontleent (vgl. paragraaf 2.3.1.1), maar beoogt – door de bank genomen – geen rechtsgevolg. Het verstrekken van informatie beoogt meestal geen wijziging ‘in de wereld van het recht’ teweeg te brengen.5

Een kernbegrip in deze context is dat informatie wordt verstrekt in de vorm van ‘een mededeling van informatieve aard’ en dat het daarom niet gaat om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.

De hoofdregel dat informatieverstrekking niet is gericht op rechtsgevolg neemt niet weg dat de verstrekte informatie vaak wel betrekking heeft op andere, reeds verrichte publiekrechtelijke rechtshandelingen en hun gevolgen. Informatie over al bestaande rechtsgevolgen is echter slechts een bevestiging van of een herinnering aan de verplichtingen die daaruit voortvloeien, en roept op zichzelf geen nieuwe of andere verplichtingen in het leven.13 Dergelijke informatieverstrekking brengt geen verandering in rechten of plichten teweeg, maar refereert aan een reeds bestaande of toekomstige toestand.14 In zoverre kan worden gesteld dat informatieverstrekking weliswaar beoogt de burger bepaalde kennis te verschaffen die relevant is voor zijn rechtspositie of voor de relatie die hij met de overheid heeft of krijgt, maar die rechtspositie (behoudens bij essentiële bestuurlijke waarschuwingen) niet mede bepaalt. De informatie betreft rechtsgevolgen die al tot stand zijn gekomen of nog tot stand moeten komen, maar niet tot stand komen of worden gewijzigd dóórdat daarover informatie wordt verstrekt. In beginsel is informatieverstrekking dus feitelijk handelen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande biedt het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de verstrekking van informatie in principe geen soelaas. Een bezwaar tegen de verstrekking van informatie zal niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat die verstrekking zelf niet is gericht op rechtsgevolg en daarmee geen publiekrechtelijke rechtshandeling en dus geen besluit is (artikel 7:1 jo. artikel 8:1 Awb). Een beroep tegen een dergelijk besluit op bezwaar zal vervolgens ongegrond worden verklaard door de bestuursrechter in de eerste lijn. Een dergelijk dictum brengt mee dat de bestuursrechter geen inhoudelijk (on)rechtmatigheidsoordeel over de informatieverstrekking velt, laat staan een oordeel waaraan de schadevergoedingsrechter gebonden is (zie paragraaf 3.4.5.3). Een dergelijk dictum impliceert immers dat de bestuursrechter zich alleen heeft uitgelaten over de vraag of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard door het bestuursorgaan, dat wil zeggen, over het rechtskarakter van de informatieverstrekking als bestreden handeling. De bestuursrechter is niet verplicht om zich (daarnaast) uit te spreken over de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie.16 Kort en goed zal het aanwenden van de gewone rechtsmiddelen van bezwaar en beroep tegen de verstrekking van informatie derhalve niet ertoe leiden dat de onjuist- of onvolledigheid van de informatie bindend wordt vastgesteld in de verhouding tussen de burger en het bestuursorgaan in een procedure voor de bestuursrechter.

Het feit dat de bestuursrechter zich vanwege de beperkingen van het besluitmodel niet direct over de gegeven informatie kan uitlaten, is vanuit het perspectief van het systeem van de Awb alleszins begrijpelijk. Het is echter onbevredigend voor de burger die juist vanwege een vermeende onjuist- of onvolledigheid aanleiding heeft gezien tot het aanwenden van rechtsmiddelen. Hieraan doet niet af dat de bestuursrechter zich soms wel indirect over verstrekte informatie kan en zal uitlaten, bijvoorbeeld bij de beoordeling van een beroep tegen een besluit dat – beweerdelijk – in strijd met het vertrouwensbeginsel tot stand is gekomen. Een posterieur besluit wordt namelijk niet altijd genomen, laat staan aangevochten. Als dit wel gebeurt, oordeelt de bestuursrechter in het kader van een beroep op het vertrouwensbeginsel niet altijd over de juistheid van gegeven informatie, omdat een dergelijk beroep vaak om andere redenen faalt.17 Bovendien is de schadevergoedingsrechter niet aan een indirect oordeel van de bestuursrechter gebonden (zie paragraaf 3.4.5.3).

Het ontbreken van rechtsmacht klemt in het bijzonder omdat de bestuursrechter de meest gerede rechter is om zich uit te laten over informatieverstrekking door een bestuursorgaan.18 Meer dan de burgerlijke rechter is de bestuursrechter in staat om ten gronde te beoordelen of de verstrekte informatie juist en volledig is. Het publiekrechtelijke onderwerp van overheidsinformatie verschilt namelijk weinig van de inhoud van de besluiten waarover hij zich dagelijks uitlaat. Een goed voorbeeld is de mededeling dat de permanente bewoning van een recreatiewoning in strijd is met het geldende bestemmingsplan. De beoordeling van de rechtmatigheid van een dergelijke mededeling stemt in belangrijke mate overeen met de beoordeling van de rechtmatigheid van (ruimtelijke) besluiten met betrekking tot een recreatiewoning, zoals de weigering om daarvoor een omgevingsvergunning te verlenen of de oplegging van een last onder dwangsom die ertoe strekt dat de permanente bewoning wordt gestaakt wegens strijd met het bestemmingsplan. In al deze gevallen moet de bestuursrechter – in navolging van het bestuursorgaan in het kader van zijn besluitvorming dan wel informatieverstrekking – toetsen of het vigerende bestemmingsplan zich inderdaad verzet tegen de bouw dan wel bewoning van een recreatiewoning.

Dit voorbeeld is niet uit de lucht gegrepen. Het merendeel van de procedures over onjuiste informatieverstrekking die voor de burgerlijke rechter worden gevoerd, lijken te worden geëntameerd omdat een gemeente onjuiste informatie over de inhoud van het vigerende bestemmingsplan heeft verstrekt. Dit zou kunnen worden afgeleid uit bijlage 1 bij het jurisprudentieregister dat achterin dit boek is opgenomen. In deze bijlage zijn de uitspraken van de burgerlijke rechter opgenomen waarnaar in dit boek wordt verwezen en die betrekking hebben op het kernonderwerp van dit boek: de verstrekking van informatie over ‘het bestuursrecht’ (zie paragraaf 1.3.1). Het gaat derhalve uitsluitend om gepubliceerde uitspraken. In (het onderwerp van) uitspraken die niet zijn gepubliceerd in tijdschriften dan wel op www.rechtspraak.nl/uitspraken is geen inzicht verkregen. In totaal zijn 87 uitspraken opgenomen in de bijlage, die zijn onderverdeeld in een aantal categorieën. Deze categorisering laat zien dat 73 van de 87 uitspraken betrekking hebben op informatieverstrekking over een omgevingsrechtelijk onderwerp, 6 uitspraken een belastingrechtelijk thema hebben en 4 uitspraken gaan over het socialezekerheidsrecht. De overige 4 uitspraken vallen in een restcategorie. Blijkens de opgenomen rechtspraak wordt een bron van onduidelijkheid met name gevormd door het bestemmingsplan, dat op gemeentelijk niveau wordt vastgesteld door de raad en wordt uitgelegd door het college.19 Van de 73 omgevingsrechtelijke uitspraken hebben (maar liefst) 47 uitspraken betrekking op (de uitleg van) het bestemmingsplan.

Bijlage 1 bij het jurisprudentieregister zou aanleiding kunnen geven tot de gedachte dat de meeste gevallen van onjuiste informatieverstrekking door de overheid verband houden met de uitleg van het bestemmingsplan. Dit beeld kan echter vertekend zijn. In de eerste plaats leiden lang niet alle gevallen van onjuiste informatieverstrekking door de overheid tot schade, laat staan tot schade die zo omvangrijk is dat de burger bereid is om hierover een (kostbare) procedure voor de burgerlijke rechter te voeren. De gemene deler van de uitspraken over bestemmingsplannen is dat hierin onjuiste informatieverstrekking (op verzoek) aan de orde is over het toegestane gebruik van percelen dan wel over de mogelijkheid van bebouwing van percelen. Dit onderwerp van informatieverstrekking geeft bij uitstek aanleiding tot civielrechtelijke procedures, vermoedelijk vanwege de aard en omvang van de hierbij betrokken belangen. De aanzienlijke omvang van het financiële nadeel dat onjuiste informatie over de vigerende bestemmingsplanregeling kan veroorzaken, leidt er wellicht toe dat de burger eerder – en vasthoudender – zal proberen om schade als gevolg van de onjuiste uitleg van een bestemmingsplan te verhalen op de overheid. Informatieverstrekking die (al dan niet naar de aard van haar onderwerp) geen of slechts geringe schade veroorzaakt, zal ofwel geen aanleiding geven tot een procedure omdat de kosten daarvan niet opwegen tegen de baten, ofwel niet leiden tot een uitspraak van de rechter omdat de zaak gedurende of voorafgaand aan een procedure in der minne wordt geschikt. Dit kan een verklaring zijn voor het relatief grote aantal uitspraken over omgevingsrechtelijke onjuiste informatieverstrekking. Een andere verklaring zou kunnen zijn dat rechtbanken en gerechtshoven minder snel aanleiding zien om uitspraken over andere onderwerpen van informatieverstrekking te publiceren, bijvoorbeeld omdat hierin kwesties spelen die minder interessant zijn voor de praktijk en/of vanuit een oogpunt van jurisprudentievorming.20 Hiernaar is geen onderzoek gedaan.