Rb. Overijssel, 22-12-2015, nr. 4266966 \ CV EXPL 15-4479

De stichting is eigenaar van het winkelpand te Zwolle aan de Diezerstraat 42-44 (hierna: het gehuurde). Het gehuurde is door (de rechtsvoorgangster van) de stichting bij overeenkomst van 27 april 2001 verhuurd aan (de rechtsvoorgangster van) Etam Groep Retail B.V. (hierna: Etam) voor de duur van 15 jaren, ingaande 27 augustus 2001. De huurprijs voor het gehuurde bedroeg per 2015 € 315.363,64 per jaar, exclusief BTW. Etam dreef in die winkelruimte een winkel in dameskleding volgens de winkelformule ‘Miss Etam’. Etam exploiteert daarnaast de winkelformule ‘Promiss’.

De stichting heeft krachtens afzonderlijke huurovereenkomsten aan Etam eveneens winkelruimte verhuurd te Harderwijk (Donkerstraat 50) en te Den Bosch (Pensmarkt 1-3). De huurovereenkomst voor de winkelruimte in Harderwijk is door Etam opgezegd tegen 31 december 2016.

Op 9 april 2015 is door de rechtbank Den Haag aan Etam surseance van betaling verleend, welke surseance bij vonnis op 21 april 2015 is omgezet in een faillissement, onder benoeming van de curatoren als zodanig. Tot de datum van het faillissement had Etam, wat betreft het gehuurde, geen achterstand in de huurbetaling.

Per 21 april 2015 had Etam in Zwolle drie (reguliere) winkels (waarvan één ingericht conform de winkelformule ‘Promiss’) en daarnaast één zogeheten ‘outlet’-winkel.

Na 9 april 2015 is de stichting benaderd door derden die hun interesse kenbaar hebben gemaakt in het huren van het gehuurde.

De curatoren hebben op 22 april 2015 aan alle verhuurders van winkelruimte aan Etam een e-mailbericht gezonden, met als bijlage een brief. In deze brief staat vermeld, voor zover relevant:

“(…) De curatoren zijn druk in gesprek met partijen die geïnteresseerd zijn in een doorstart van de activiteiten van de Etam Groep. Meerdere partijen hebben hiertoe ook reeds een overnamebod gedaan waarbij ook is aangegeven dat concrete interesse bestaat in het voortzetten van de huurrelatie. De curatoren verwachten binnen enkele dagen /weken tot definitieve overeenstemming te komen met een van deze partijen. Tot die tijd zullen de winkels gewoon geopend zijn en wordt de onderneming voortgezet.

De curatoren streven er naar om zoveel mogelijk winkels in de doorstart te betrekken. Dit is in het belang van o.a. het personeel en de gezamenlijke schuldeisers. De intentie is dan ook om zoveel mogelijk huurovereenkomsten door een doorstarter te laten ‘overnemen’ via een indeplaatsstelling. U bent reeds geruime tijd op de hoogte van de doorstartplannen van de Etam Group en de daarmee gepaard gaande onderzoek naar de mogelijkheid van indeplaatsstelling. De curatoren bevestigen u hierbij dat het overnemen in het belang van de boedel is. Immers anders vindt er onnodig kapitaalverlies van de onderneming plaats en wordt de werkgelegenheid geweld aangedaan. Bij Miss Etam werken ruim 2200 mensen. Zodra meer over de definitieve koper van de onderneming bekend is, wordt hierover contact met u opgenomen. Hoewel dat in deze situatie een lastige vraag is, wordt u verzocht even af te wachten tot u hierover bericht krijgt. Het succes van de doorstart is hiervan afhankelijk. Wij wijzen u er op dat als u stappen onderneemt om het voorgaande te frustreren dat wij in het belang van de boedel onze rechten moeten voorbehouden. Dit kan tevens inhouden dat wij eventuele schade zullen moeten verhalen. Kort en goed, mocht u de huurovereenkomst van uw zijde opzeggen dan behouden de curatoren zich het recht voor deze (handhaving van de) opzegging te bestrijden vanwege misbruik van recht of omdat de (handhaving van de) opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

De curatoren hebben de plicht om de schulden in het faillissement zoveel mogelijk te beperken. Er kan derhalve op korte termijn een opzeggingsbrief aan u worden verstuurd. Dit staat geheel los van de doorstart en de indeplaatsstelling. Dat blijven de doelen.

Uw vordering op de Etam groep kunt u ter verificatie indienen (…).”

Per aangetekende brief van 23 april 2015 heeft de stichting met een beroep op het faillissement van Etam en op artikel 39 van de Faillissementswet (hierna: Fw) de huurovereenkomst voor het gehuurde doen opzeggen tegen 23 juli 2015. De curatoren hebben deze brief op 24 april 2015 ontvangen. De stichting heeft op 23 april 2015 een makelaar in bedrijfshuur ingeschakeld teneinde een nieuwe sterke formule voor het gehuurde te vinden.

Bij brieven van 30 april 2015 hebben de curatoren met gebruikmaking van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten met betrekking tot de winkelruimtes in Harderwijk en Den Bosch aan de stichting opgezegd tegen 1 augustus 2015. De curatoren hebben op die wijze ook de huurovereenkomsten van de twee andere winkels van Etam in Zwolle opgezegd.

Per brief van 8 mei 2015 hebben de curatoren de voor de stichting optredende beheerder medegedeeld dat overeenstemming is bereikt over een overdracht en een voortzetting van Etam door FIPH B.V., dat die overname onder meer behelst dat een aantal winkels per 1 mei 2015 wordt overgedragen aan FIPH, dat het streven van FIPH is om tot een voortzetting van 100 winkels te komen en dat het gehuurde tot de overgedragen winkels behoort. De curatoren hebben vervolgens verzocht mee te werken aan een indeplaatsstelling, bij gebreke waarvan zij daaromtrent een procedure zullen aanvangen.

Per e-mailbericht van 13 mei 2015 heeft de stichting doen mededelen dat zij niet instemt met een indeplaatsstelling en gesteld dat niet is voldaan aan de vereisten voor een indeplaatsstelling. De stichting heeft in dat verband doen aanvoeren dat zij bij gebrek aan onderbouwing niet kan beoordelen of sprake is van een bedrijfsoverdracht, dat niet gebleken is dat de doorstarter voldoende waarborgen biedt voor nakoming van de huurovereenkomst, dat het maar de vraag is of er een zwaarwichtig belang bestaat bij deze indeplaatsstelling en dat overigens een belangenafweging in het voordeel van de stichting moet uitvallen.

De op 3 mei 2015 tussen de curatoren en FIPH bereikte overeenstemming over de overname van diverse activa uit de failliete boedel van Etam is door hen in een overeenkomst van 4 juni 2015 vastgelegd (hierna: de overname-overeenkomst).

In de overname-overeenkomst wordt in paragraaf 6. onderscheid gemaakt in zogeheten ‘A-winkels’ en ‘B-winkels’. In artikel 6.1 van die overeenkomst is bepaald - kort gezegd - dat de curatoren voor circa 20 A-winkels zullen trachten tot een indeplaatsstelling te komen en dat FIPH met de verhuurders van de overige A-winkels in onderhandeling zal treden over een nieuwe huurovereenkomst. In artikel 6.6 van de overname-overeenkomst is vastgelegd dat FIPH verplicht is de B-winkels uiterlijk op 1 juni 2015 leeg op te leveren.

In bijlage A. bij de overname-overeenkomst zijn 103 winkels - waaronder het gehuurde en drie andere winkels in Zwolle - aangeduid als ‘A-winkel’.

In de overname-overeenkomst is in artikel 2.3 bepaald dat de koopprijs wordt verhoogd met maximaal € 380.000,- indien voor de als zodanig op een bijlage F. aangeduide ‘A-winkels’ indeplaatsstelling is gerealiseerd. Op deze bijlage F. staan 19 winkels vermeld, waaronder het gehuurde voor een bedrag van € 50.000,-.

Per brief en per e-mailbericht van 18 juni 2015 hebben de curatoren op het e-mailbericht d.d. 13 mei 2015 van de stichting geantwoord. In dat antwoord staat onder meer vermeld dat zij geen inzage kunnen verlenen in de koopovereenkomst omdat deze overeenkomst vertrouwelijke informatie bevat doch dat zij wel de informatie kunnen verstrekken die de doorstarter in een memo heeft vastgelegd. Tot slot hebben de curatoren de stichting een procedure tot indeplaatsstelling in het vooruitzicht gesteld.

Per e-mailbericht van 26 juni 2015 heeft de stichting op de brief van 18 juni 2015 doen antwoorden dat de inhoud daarvan haar standpunt niet anders maakt, waarna het bericht vermeldt:

“Sterker nog, bij cliënte rijzen steeds meer vraagtekens. Zo maak ik uit de brief op dat het personeel wél mee overgaat, echter dat blijkt niet uit het bijgevoegde memo. Ook is niet duidelijk wie u nu in de plaats wil stellen. In de brief van 8 mei 2015 heeft u het over Fiph B.V., echter begrijp ik nu goed dat het eigenlijk ME&P Retail Rent B.V. moet zijn? Ten aanzien van die partij is sowieso nog geen verzoek gedaan. Nu de verschillende assets kennelijk in verschillende vennootschappen worden ondergebracht, lijkt dit op voorhand ook een verslechtering voor cliënte te zijn in geval zij akkoord zou gaan met een indeplaatsstelling. Bovendien zult u begrijpen dat cliënte ook helemaal geen vertrouwen meer heeft in de Miss Etam/Promiss formule. Uit de stukken maak ik in dat kader ook niet op wat wordt gedaan aan de formule om te zorgen dat de formule zal overleven. (…)”

Op dat e-mailbericht is niet door of namens de curatoren geantwoord.

Voor 2 van 19 winkels, vermeld op bijlage F. van de overname-overeenkomst, hebben de curatoren en de koper alsnog afgezien van een indeplaatsstelling. Per eind oktober 2015 waren 99 voormalige Etam-winkels overgedragen aan de koper.

Per brief van 20 augustus 2015 heeft de gemachtigde van Van Haren Schoenen B.V. de stichting een aanbod gedaan voor het huren van het gehuurde voor een hoger bedrag dan door Etam werd betaald, voor de duur 10 jaren. De moedermaatschappij van deze vennootschap heeft inmiddels haar onvoorwaardelijke goedkeuring aan dit aanbod gegeven.

Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie, zullen de vorderingen tezamen worden beoordeeld.

Een noodzakelijke voorwaarde voor een indeplaatsstelling is het bestaan van een huurovereenkomst. Kern van het geschil tussen partijen is daarom het antwoord op de vraag of de op 23 april 2015 gedane opzegging van de huurovereenkomst tegen 23 juli 2015 voor het gehuurde effect toekomt, zoals de stichting stelt en de curatoren bestrijden.

De door de stichting gedane opzegging van de huurovereenkomst is gebaseerd op artikel 39 Fw. Dat artikel bepaalt (kort gezegd) dat, als de failliet huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan opzeggen, met een gebruikelijke opzegtermijn, waarbij in ieder geval een termijn van drie maanden voldoende zal zijn. Deze vereenvoudigde opzeggingsmogelijkheid is in de wet neergelegd vanwege een (in verband met het faillissement te verwachten) tekortkoming van de huurder.

Deze opzeggingsbevoegdheid is niet aan nadere voorwaarden gebonden, zodat de opzegging zelf, gelet op het faillissement van Etam en de door de stichting in acht genomen opzegtermijn van drie maanden, in beginsel als een geldige opzegging heeft te gelden.

Het voorgaande is slechts anders indien de opzegging van de huurovereenkomst als misbruik van recht moet worden aangemerkt dan wel die opzegging, althans het daarin volharden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor onaanvaardbaar moet worden gehouden. De daaraan te stellen eisen kunnen geenszins licht worden opgevat. Het moet gaan om een evidente onaanvaardbaarheid, in de zin dat sprake moet zijn van indringende belangen die aanmerkelijk zwaarder moeten wegen dan die van verhuurder, waarbij de rechter een terughoudende toets past. Ingevolge de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel rust op de curatoren de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot hun stelling dat de opzegging misbruik van recht oplevert dan wel naar voormelde maatstaven onaanvaardbaar is.

Het staat vast dat op het moment van de opzegging per 23 april 2015 de curatoren de stichting alleen met een algemene brief en in algemene zin hadden geïnformeerd dat zij doende waren een doorstart te realiseren, terwijl in diezelfde brief ook nog de mogelijkheid van opzegging van de huurovereenkomst werd voorgehouden. Op dat moment was dus onzeker of en, zo ja, wanneer een doorstart zou plaatsvinden, was geen concrete overnamekandidaat bekend, laat staan gegevens over de waarborgen voor volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering in het gehuurde door die kandidaat, en was de termijn waarop een eventuele indeplaatsstelling zou kunnen plaatsvinden ongewis. Die brief met die inhoud acht de kantonrechter, gelet op de voor de stichting bestaande onzekerheid, dan ook onvoldoende voor het oordeel dat de stichting had moeten afzien van of had moeten wachten met opzeggen ten einde de curatoren in de gelegenheid te stellen een opvolgend huurder te vinden. In zoverre is geen sprake van misbruik van recht of van een onaanvaardbare (rechts)handeling.

Het antwoord op de vraag of het volharden in de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals de curatoren ook hebben betoogd, is afhankelijk van alle omstandigheden, waarbij onverkort geldt wat hiervoor onder 4.3. is overwogen. Hierbij kan onder meer van belang zijn of tijdens de opzegtermijn de stichting voldoende duidelijk is gemaakt dat aan de vereisten voor een indeplaatsstelling, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:307 BW, te weten: een zwaarwichtig belang van de curatoren en de boedel bij de overdracht van het bedrijf en de zekerheid dat de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.

In dit geval moet worden vastgesteld dat de curatoren niet hebben gereageerd op de opzegging van 23 april 2015. In de brief van 8 mei 2015, waarin aan de stichting mededeling wordt gedaan van de gerealiseerde doorstart, wordt uitsluitend medewerking gevraagd aan een indeplaatsstelling, zonder dat daarbij aandacht wordt besteed aan de door de stichting inmiddels gedane opzegging van de huurovereenkomst. In het afwijzende antwoord van de stichting van 13 mei 2015 op dat verzoek van de curatoren wordt expliciet gerefereerd aan die opzegging en het uitblijven van een reactie daarop. Ook dat antwoord van de stichting heeft niet tot onmiddellijke reactie van de curatoren geleid; pas in de brief van 18 juni 2015 - en daarmee eerst twee maanden na opzegging - stellen de curatoren zich op het standpunt dat de opzegging door de stichting niet zou prevaleren boven de beoogde indeplaatsstelling.

Tussen de stichting en Etam bestonden voor drie winkelruimten (in Harderwijk, Den Bosch én Zwolle) drie afzonderlijke huurovereenkomsten. De curatoren hebben per brief van 30 april 2015 de huurovereenkomsten van de winkelruimten in Harderwijk en Den Bosch opgezegd tegen 1 augustus 2015. De stichting heeft onweersproken gesteld dat zij daarna alleen het pand in Den Bosch deels (tijdelijk) heeft kunnen wederverhuren. De belangen van de stichting zijn bij deze panden aldus achtergesteld bij die van de curatoren, althans de faillissementsboedel, en bij die van de doorstarter.

In de namens de stichting gegeven reactie d.d. 13 mei 2015 op het verzoek om medewerking aan een indeplaatsstelling is expliciet gewezen op het ontbreken van informatie die naar het inzicht van de stichting nodig was om te beoordelen of voldaan was aan de voorwaarden voor een indeplaatsstelling. De curatoren hebben daarop in hun brief van 18 juni 2015 geweigerd inzage te geven in de overname-overeenkomst, stellend dat die overeenkomst vertrouwelijke informatie bevat. De curatoren hebben daarbij volstaan - zo leidt de kantonrechter uit de door de curatoren overgelegde productie af - met het bij die brief van 18 juni 2015 meezenden van drie pagina’s uit het faillissementsverslag van 29 mei 2015 en een twee pagina’s tellend “Informatiememorandum doorstart Miss Etam en Promiss ten behoeve van verhuurders”. In die pagina’s uit het faillissementsverslag wordt ‘het proces rondom de doorstart’ kort beschreven en in het informatiememorandum wordt (zeer beknopt) ‘een aantal aspecten van de doorstart belicht’, te weten ‘inhoud van de koopovereenkomst’ (6 regels tekst), ‘achtergrond koper’ (7 regels tekst), ‘structuur’ (6 bullet-points met een organogram) en ‘business case’ (6 regels tekst).

Het staat vast dat de stichting per e-mailbericht van 26 juni 2015 opnieuw de curatoren heeft gewezen op het ontbreken van inzicht en dat er bij haar geen duidelijkheid bestond over wie nu als opvolgende huurder zou hebben te gelden, over het ondernemingsplan en over de financiële (on)mogelijkheden van de opvolgend huurder en dito waarborgen voor de stichting. Het ging daarbij de stichting om, zo blijkt uit de e-mailberichten van 13 mei 2015 en 26 juni 2015, duidelijke gegevens en dus om gegevens die de stichting aan de hand van bewijsstukken kon verifiëren. Het enkele feit dat de curatoren tot een doorstart waren gekomen en in dat verband enkele banken (kennelijk) een krediet hadden verstrekt, behoefde voor de stichting niet voldoende te zijn. Het staat vast dat de curatoren niet op het e-mailbericht hebben gereageerd en hebben volstaan met het op 29 juni 2015 uitbrengen van een dagvaarding met als inzet een indeplaatsstelling van Etam door de vennootschap ME&P Retail Rent B.V. van Etam. In de brief van 8 mei 2015 werd FIPH B.V. nog genoemd als overnemende huurder. In de brief van 18 juni 2015 werd dat onbenoemd gelaten en kon slechts uit een bijlage daar iets dienend over worden afgeleid.

In de dagvaarding van 29 juni 2015 is uiteengezet dat FIPH de relevante activa van Etam heeft overgenomen, dat FIPH die activa zal onderbrengen in de daarvoor opgerichte verschillende werkmaatschappijen en dat de huurovereenkomsten in dat verband zullen worden ondergebracht in werkmaatschappij ME&P Retail Rent B.V. In haar latere akte wijziging van eis hebben de curatoren overigens gesteld dat het alsnog de bedoeling van FIPH is die huurovereenkomsten onder te brengen in een andere vennootschap, te weten ME&P Retail Operations B.V., welke vennootschap inmiddels - zo is ter comparitie gebleken - is hernoemd in ‘Miss Etam Operations B.V.’. Volgens de curatoren is in deze vennootschap de exploitatie van de winkels ondergebracht en bestaat er geen noodzaak meer voor het hanteren van aparte “huur-B.V.’s”, wat niet als nadelig voor de stichting kan worden aangemerkt. Wat daar verder ook van zij, geconstateerd moet worden dat de stichting vóór ommekomst van de opzegtermijn per 23 juli 2015 is voorgehouden dat een werkmaatschappij van FIPH in de plaats van Etam zou moeten worden gesteld. Noch uit de dagvaarding noch uit de daarbij gevoegde producties blijken echter concrete gegevens dat die werkmaatschappij voldoende waarborgen bood voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten terwijl op dat moment in het midden werd gelaten welke entiteit (FIPH dan wel een werkmaatschappij, en, zo ja, welke) verantwoordelijk zou zijn voor een behoorlijke bedrijfsvoering in het gehuurde. Dat de stichting daarvoor serieuze interesse mocht hebben, wordt bevestigd door het niet door de curatoren bestreden feit dat de huur, althans de vergoeding voor het gebruik voor het gehuurde, voor het derde kwartaal niet tijdig, dat wil zeggen vóór 1 juli 2015, was voldaan en pas op 28 augustus 2015 en dus ruim na ommekomst van de opzegtermijn door de stichting is ontvangen.

Samengevat was de situatie per 23 juli 2015 aldus dat:

Onder voormelde omstandigheden kon de stichting naar het oordeel van de kantonrechter dan ook blijven bij de door haar gedane opzegging van de huurovereenkomst. Er is dan ook geen grond om dat aan te merken als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de huurovereenkomst van 27 april 2001 sinds 23 juli 2015 niet meer bestaat. Er bestaat dus al om die reden geen mogelijkheid meer voor een indeplaatsstelling. Op het verdere debat van partijen of al dan niet aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, behoeft dan ook niet meer te worden ingegaan.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vordering van de curatoren in al haar onderdelen moet worden afgewezen. Het leidt eveneens tot de slotsom dat de curatoren het gehuurde thans zonder recht of titel in gebruik hebben (gegeven). De door de stichting gevorderde ontruiming zal dan ook worden toegewezen. De termijn van ontruiming zal daarbij op vier weken worden gesteld. De meegevorderde machtiging op de stichting de ontruiming zo nodig zelf, met behulp van de sterke arm, te doen bewerkstelligen, zal worden afgewezen. Artikel 556, lid 1, Rv schrijft immers voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder en een machtiging aan de stichting zelf de ontruiming te bewerkstelligen is in strijd met deze regel. Tot slot, voor zich spreekt dat de curatoren voor gebruik van het gehuurde tot de datum van ontruiming een vergoeding zijn verschuldigd, gelijk aan het bedrag dat voorheen als huur voor het gehuurde was verschuldigd.

De curatoren zullen als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen als hierna te melden.