7.3.1.2 Verhindering, beperking of vervalsing van de concurrentie?

Een overeenkomst heeft de strekking om de mededinging te beperken wanneer de aard van de overeenkomst erop gericht is om de mededinging te beperken.3 Om dat vast te kunnen stellen, moet volgens de Europese Commissie worden gelet op de inhoud van de overeenkomst en de daarmee nagestreefde objectieve doeleinden alsmede de economische en juridische context.4 Standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten die de prijzen die aan de klant worden berekend, rechtstreeks beïnvloeden, zijn overeenkomsten die de mededinging naar hun aard beperken (dus: strekkingsbeperkingen).5 Van een standaardvoorwaarde die de strekking heeft om de mededinging te beperken, geldt volgens vaste rechtspraak dat de mededingingsbeperkende gevolgen niet meer onderzocht hoeven te worden. Dat betekent dat er geen afzonderlijk onderzoek (meer) nodig is naar het merkbaarheidsvereiste.6 Bewijsrechtelijk zou dat betekenen dat de mededingingsbeperkende gevolgen worden vermoed aanwezig te zijn en dat de desbetreffende standaardpolisvoorwaarde nietig zal zijn op grond van artikel 101 lid 2 van het Werkingsverdrag of artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet.

In dit kader is van belang dat de Europese Commissie heeft aangegeven dat er met name een risico bestaat voor een beperking van de mededinging bij standaardpolisbepalingen die:

Polisvoorwaarden die dergelijke bepalingen bevatten, kunnen over het algemeen worden gezien als hard-core mededingingsbeperkingen. Afspraken in standaardvoorwaarden ten aanzien van de commerciële premies, de omvang van de dekking of het eigen risico betreffen immers concurrentiegevoelige informatie die niet door middel van standaardvoorwaarden tussen marktpartijen uitgewisseld mag worden. Tegelijkertijd is het zo dat raadpleging van de door de VNAB beschikbaar gestelde modelvoorwaarden leert dat daarin geen bedragen van verzekerde sommen, eigen risico’s of premies worden vermeld. Wel bevatten sommige beurspolissen, zoals de Nederlandse Beurspolis voor Bouw- en Montagewerken (versie 2013) standaardclausules over de wijze waarop de premie wordt berekend alsmede hoe vaak een eigen risico in rekening wordt gebracht. Illustratief zijn onderstaande modelclausuleringen die voor een specifieke productgroep worden gebruikt voor de berekening van de premie (A.V.6) en het in rekening brengen van het eigen risico (A.V.7):

De achtergrond van deze clausuleringen is dat bij de hier aan de orde zijnde bouwverzekeringen, ook wel Construction-all-Risks (CAR) verzekeringen genoemd, de geschatte eindwaarde (waarop de premie wordt gebaseerd) af kan wijken van de daadwerkelijke eindwaarde van het bouwproject. De modelclausuleringen zien op de wijze waarop de premie kan worden berekend en bevatten dus geen indicatie van de hoogte van de premie of het eigen risico. Zij zullen daarom niet de strekking hebben om de mededinging te beperken of een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.

Standaardvoorwaarden kunnen volgens de Europese Commissie ertoe strekken de mededinging te beperken als zij onderdeel zijn van een ruimere beperkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële concurrentie uit te sluiten.8 De Europese Commissie noemt als voorbeeld de situatie waarin een brancheorganisatie een nieuwkomer geen toegang geeft tot haar standaardvoorwaarden, waarvan het gebruik van essentieel belang is om de markt te kunnen betreden.9 De redenering is dat in dat geval de weigering tot het gebruik van de standaardvoorwaarden een mededingingsverstorende afscherming van de markt tot gevolg kan hebben.10

Dat roept de vraag op of de standaardbeurspolissen zoals die door de VNAB worden opgesteld van essentieel belang zijn voor de toegang tot de coassurantiemarkt en of het niet ter beschikking stellen daarmee een toetredingsbarrière vormt. Dat lijkt mij niet het geval. Standaardbeurspolissen zijn niet essentieel voor toegang tot de coassurantiemarkt. Het is goed mogelijk om verzekeringsdiensten aan te bieden zonder daarbij gebruik te maken van de standaardbeurspolissen. Sterker nog: zoals hiervoor onder 7.2 is overwogen kan de makelaar ervoor kiezen om, hetzij met eigen (makelaars)voorwaarden te werken, hetzij gebruik te maken van de voorwaarden uit standaardbeurspolissen. Er wordt dus door makelaars bij de verzekering van de risico’s in coassurantie gebruik gemaakt van de zelf opgestelde makelaarspolissen waartegen zij een risico ter verzekering aanbieden.11 Bovendien is het zo dat de standaardbeurspolissen wel ter beschikking worden gesteld door de brancheorganisatie. Stel dat zij wel van essentieel belang zijn om de coassurantiemarkt te kunnen betreden, dan is geen sprake van een toetredingsbarrière omdat de voorwaarden beschikbaar worden gesteld, ook voor nieuwe toetreders.

De vraag kan rijzen of het (collectief) uitsluiten van bepaalde risico’s in standaardpolisvoorwaarden en/of modelstandaardvoorwaarden gezien kan worden als overeenkomsten die de strekking hebben om de mededinging te beperken. Als gezegd ziet een strekkingsbeperking op standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten die de prijzen rechtstreeks beïnvloeden. Hoe vertaalt dat zich naar uitsluitingsclausules die een direct effect hebben op de premie? Verzekeringsrechtelijk bestaat het onderscheid tussen polisclausules die kunnen worden aangemerkt als kernbedingen en de algemene polisvoorwaarden. Van kernbedingen, die zien op de kern van de prestaties, wordt aangenomen dat zij rechtstreeks invloed hebben op de hoogte van de premie.12 Het gaat dan om een beding dat onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving en zo wezenlijk is voor de afbakening van de verzekerde risico’s dat het al dan niet deel uitmaken daarvan van de polisvoorwaarden de schadelast en daarmee de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt.13 Als zodanig hebben uitsluitingsclausules in een verzekeringspolis dus een (rechtstreeks) effect op de premie. Een eenvoudig voorbeeld kan dat verduidelijken. Stel dat een automobilist rijdt onder invloed, dan vergroot dat de kans op een verkeersongeval. De uitsluiting in een autoverzekering voor het rijden onder invloed van alcohol zal daarom een omstandigheid zijn die de hoogte van de premie beïnvloedt. Dat geldt ook voor het uitsluiten van ‘joyriding’ of het ontstaan van schade door een opzettelijke gedraging.

Hoewel er dus een relatie bestaat tussen een uitsluitingsclausule en de hoogte van de premie, impliceert dat niet dat uitsluitingsclausules in een modelpolis de strekking zullen hebben om de mededinging te beperken. In de modelpolisvoorwaarden van de VNAB zijn verscheidene standaard uitsluitingsclausules, zoals voor molest, atoom of overstromingsschades. Zo bevatten de modelpolisvoorwaarden voor de branche brand te weten, de Nederlandse Beursvoorwaarden Brandverzekering (NBB 2006), de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Bedrijfsschadeverzekering- Uitgebreide Gevaren (NBUU 2006), de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering (NBUG 2006) en de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering (NBZB 2006), de onderstaande clausule waarin overstromingsschade van dekking wordt uitgesloten:

Van dergelijke clausuleringen kan worden aangenomen dat zij invloed hebben op de hoogte van de premie. Wanneer de schade als gevolg van een overstroming wel zou zijn gedekt, zou de ingecalculeerde schadelast en in het verlengde daarvan, de premie, immers een stuk hoger zijn. Omgekeerd kan uitsluiting van bepaalde risico’s een premiedrukkend effect hebben. Ondanks deze relatie tussen de uitsluiting van bepaalde risico’s en de hoogte van de premie, kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat het collectief uitsluiten van bepaalde soorten risico’s in (model)standaardvoorwaarden de strekking heeft om de mededinging te beperken. Er kunnen goede redenen zijn om bepaalde risico’s uit te sluiten van dekking en het staat een verzekeraar vrij om de grenzen te omschrijven waarbinnen hij dekking wil verlenen.14 Zoals gezegd in par. 7.2 kunnen individuele verzekeraars van deze modelpolissen afwijken door juist wel risico’s (aanvullend) te verzekeren.

Samenvattend kunnen standaardvoorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken wanneer zij invloed hebben op de hoogte van de premie, het eigen risico, de omvang van de dekking of de productinnovatie beperken. Ook kan een mededingingsbeperkende strekking worden aangenomen wanneer toegang tot standaardvoorwaarden essentieel is voor toetreders tot de markt en deze toegang wordt geweigerd. Uitsluitingsclausules kunnen invloed hebben op de hoogte van de premie, maar het gebruik daarvan in standaard(model)voorwaarden kan niet worden gezien als afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken. Dit is anders als standaardvoorwaarden bindend door een brancheorganisatie worden voorgeschreven of als in de praktijk blijkt dat alle marktpartijen gebruik maken van dezelfde polisvoorwaarden of uitsluitingsclausules. In hoeverre dat een beperking van de mededinging tot gevolg heeft, bespreek ik hieronder.

Voorzover een standaardpolisvoorwaarde niet de strekking heeft om de mededinging te beperken, dienen – voor de toetsing aan het eerste lid van het kartelverbod – de mededingingsbeperkende gevolgen in kaart te worden gebracht. Bij de toets of standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen hebben, moet worden gekeken naar de economische context en de achtergrond van de situatie op de relevante markt.15 Hieronder schets ik, met behulp van de Horizontale Richtsnoeren van de Europese Commissie de lijnen waarlangs het onderzoek naar de gevolgen voor de mededinging van standaardpolisvoorwaarden kan verlopen.

Een van de uitgangspunten die de Europese Commissie bij de uitleg en toepassing van het mededingingsrecht op standaardvoorwaarden hanteert, is dat zolang de deelname aan het eigenlijke opstellen van de standaardvoorwaarden voor de concurrenten op de relevante markt (via de brancheorganisatie dan wel rechtstreeks) niet beperkt is, en voor zover de opgestelde standaardvoorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk zijn, het niet waarschijnlijk is dat de standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.16 Dat is anders als in de standaardvoorwaarden een omschrijving van het aan de klant verkochte product wordt gegeven (waardoor het gevaar op een beperking van de productkeuze groter is) en de gezamenlijke toepassing tot feitelijke afstemming leidt. De Europese Commissie geeft aan dat dat het geval kan zijn als het algemeen verspreide gebruik van standaardvoorwaarden in de praktijk leidt tot een vermindering van de productinnovatie en het productaanbod. Daarbij refereert zij naar het gebruik van standaardvoorwaarden in de verzekeringssector:

Samenvattend zijn de betrokkenheid van ondernemingen bij de opstelling, het bindende karakter en de toegang tot standaardvoorwaarden, belangrijke toetsingscriteria bij de vraag of standaardvoorwaarden een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Verder is relevant of het gebruik van standaardvoorwaarden in een sector de prikkel voor concurrenten om te concurreren wegneemt. Ik werk deze relevante toetsingscriteria hieronder uit.

De vraag die kan worden gesteld is of verplicht lidmaatschap van de VNAB of andere brancheorganisaties gezien kan worden als een beperking voor de deelname aan de opstelling van de VNAB modelpolisvoorwaarden, of andersoortige modelvoorwaarden. Hoewel verplicht lidmaatschap van een brancheorganisatie in zekere zin een beperking van betrokkenheid kan zijn, dient – met betrekking tot de coassurantiemarkt – te worden bedacht dat de verzekeraars (en makelaars) die risico’s op de Nederlandse coassurantiemarkt (willen) verzekeren en daarbij gebruik wensen te maken van de beschikbaar gestelde standaardvoorwaarden over het algemeen lid zullen zijn van de VNAB. De doelgroep die belang heeft bij de voorwaarden kan dus bij het opstellen betrokken worden. Tegelijkertijd laat het belang van betrokkenheid bij de opstelling van standaardvoorwaarden zien hoe wezenlijk in het licht van het mededingingsrecht de transparantie van het totstandkomingsproces van standaardvoorwaarden is. Het openbaar maken van de procedure op basis waarvan standaardvoorwaarden worden opgesteld, is daarom aan te bevelen. Voor het ontwikkelen van de VNAB modelvoorwaarden is de totstandkomingsprocedure openbaar gemaakt. Uit de procedure blijkt dat technische commissies voor Brand, Engineering, Transport en Varia de taak hebben om bestaande modelvoorwaarden en –clausules te onderhouden en nieuwe modelvoorwaarden en –clausules op te stellen. De samenstelling van deze technische commissies, die dus voor de binnen de coassurantiemarkt onderscheiden branches zijn gevormd, is openbaar gemaakt.18 De commissies bestaan uit vertegenwoordigers van de leden van de VNAB, waarbij zowel makelaars- als verzekeraarsleden zijn betrokken.19

Tevens relevant voor de vraag of standaardvoorwaarden tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging wordt beperkt is of zij bindend zijn. Bindende standaardvoorwaarden zullen over het algemeen niet voldoen aan de eis van onmisbaarheid (ik kom daarop terug in par. 7.3.2.). Dat betekent dat de clausule dat dekking van een bepaalde schade is uitgesloten, of slechts onder bepaalde voorwaarden mogelijk is, dus in een kartelovereenkomst als een te hanteren polisvoorwaarde mag voorkomen, mits in die overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat het elke verzekeraar vrijstaat om de dekking tot een dergelijke schade uit te breiden en mits het lidmaatschap van de brancheorganisatie voor iedere verzekeraar en makelaar openstaat.20

Indien standaardvoorwaarden bindend worden voorgeschreven, zal er getoetst moeten worden op de impact op de productkwaliteit, productdiversiteit en de innovatie.21 Het ligt voor de hand dat het ontbreken van de noodzaak voor de mededingingsbeperking eerder wordt aangenomen bij bindende standaardvoorwaarden omdat dan uit het bindende karakter kan worden afgeleid dat de wil van de branchevereniging erop gericht is om de feitelijke gedragingen van haar leden op de relevante markt op elkaar af te stemmen.

Daarentegen zullen (niet) bindende standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten die waarschijnlijk een negatief effect hebben op de mededinging op het gebied van prijzen (zoals voorwaarden die betrekking hebben op het soort kortingen dat moet worden toegepast), voorzover al niet de strekking van de concurrentiebeperking vaststaat, waarschijnlijk gepaard met mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag.22 Voor standaardpolisvoorwaarden die invloed hebben op de (hoogte van de) premie geldt daarom dat zij, als er overeenstemming aan ten grondslag ligt, een grotere kans hebben op mededingingsbeperkende gevolgen.

Het feit dat standaardvoorwaarden daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk moeten zijn, geeft aan dat standaardvoorwaarden die belangrijk zijn voor ondernemingen op de markt niet afgeschermd mogen worden voor potentiële toetreders. Dat zou immers de (potentiële) concurrentie op de markt schaden. Dit aspect kwam ook aan de orde bij het uitwerken van de mededingingsbeperkende strekking van standaardvoorwaarden, en laat ik daarom hier rusten.

Een ander aspect is dat gezamenlijke toepassing van standaardvoorwaarden kan leiden tot onderling afgestemd feitelijk marktgedrag tussen de marktdeelnemers, wat tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.23 Volgens de Europese Commissie zou die situatie zich voor kunnen doen in de verzekeringssector wanneer standaardvoorwaarden in verzekeringspolissen de keuze van de klant met betrekking tot essentiële elementen van het contract, zoals de gedekte standaardrisico’s, beperken. In dat geval zou, zelfs als het gebruik van de standaardvoorwaarden niet verplicht is, de prikkel voor concurrenten om te concurreren op productdiversificatie kunnen worden weggenomen.24 Productkeuze en innovatie (en daarmee: de mededinging) worden dan waarschijnlijk wel beperkt. Waarschijnlijk zal in de context van coassurantie de prikkel om te concurreren op polisvoorwaarden voor de verzekeraars aanwezig zijn, gelet op de onderhandelingsmacht van de makelaars op deze markt. Dit is anders in de provinciale verzekeringsmarkt waar consumenten een verzekeringspolis sluiten en daarbij geen invloed hebben op de inhoud van de verzekeringsvoorwaarden. Bij coassurantie is de praktijk dat bij het ad hoc plaatsen van een risico of bij het vaststellen van de modelpolissen (die als uitgangspunt kunnen dienen voor het verzekeren van risico’s in coassurantie) wordt onderhandeld tussen de marktpartijen. Dat is een aanwijzing dat het risico op een beperking van de productkeuze minder groot zal zijn.

Illustratief voor de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is het arrest Jansen/Fortis.25 Hoewel dit arrest geen betrekking heeft op een beurspolis maar op een consumentenverzekeringsovereenkomst (in casu een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren), laat het arrest wel zien hoe een beoordeling van standaardpolisvoorwaarden onder het kartelverbod kan verlopen. Voor de beoordeling van het arrest speelt de groepsvrijstelling van het kartelverbod voor verzekeraars gegeven bij Verordening (EEG) nr. 3932/92 een belangrijke rol.26 Deze verordening is de voorloper van Verordening (EG) nr. 358/2003. In artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 3932/92 werd een vrijstelling gegeven van het kartelverbod voor gemeenschappelijke standaardpolisvoorwaarden onder de voorwaarde dat deze: (a) worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn, (b) uitdrukkelijk wordt vermeld dat andere voorwaarden kunnen worden overeengekomen en (c) zij voor elke belangstellende toegankelijk zijn en op enkel verzoek beschikbaar worden gesteld.27 In het arrest stond vooral voorwaarde (a) ter discussie.

Kort samengevat gaat het arrest om de volgende feitelijke situatie. Een vrouw (hierna: eiseres) is verkracht door haar voormalige echtgenoot die een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten bij Amev. De man is voor de verkrachting strafrechtelijk veroordeeld door het Hof Arnhem. Vervolgens is door eiseres aanspraak gemaakt op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst voor een bedrag van 50.000 euro.28 Amev weigert echter uitkering met een beroep op artikel 3.2. van de polisvoorwaarden, waarin schade als gevolg van seksuele handelingen is uitgesloten van dekking. De clausule luidt als volgt:

In cassatie ging het om de vraag of Amev een beroep toekwam op deze uitsluitingsclausule omdat deze was gebaseerd op een aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars. Het Verbond had namelijk per circulaire aan de bij haar aangesloten schadeverzekeraars de uitsluitingsclausule aanbevolen. Daarbij is relevant dat de aanbeveling werd vooraf gegaan door de volgende passage:

Eiseres betoogt dat de uitsluitingsclausule in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. Zij onderbouwt dat met het (kern)argument dat de aanbeveling van het Verbond, hoewel daarbij vermeld stond dat die louter indicatief van aard was, in feite neerkwam op een bindend besluit omdat verzekeraars de clausule massaal hadden overgenomen, wat leidde tot onderling afgestemd marktgedrag.30 Kortom, er zou sprake zijn van een situatie waarin de standaardvoorwaarden niet louter als model dienst deden, maar (wezenlijke) standaardisatie van producten en/of te sterke gebondenheid van consumenten tot gevolg had. Een beroep op vrijstelling van het kartelverbod in de zin van artikel 6 lid 3 Mw. (voorheen neergelegd in de groepsvrijstelling), zou niet aan de orde kunnen zijn omdat de clausule de mededinging wezenlijk uitschakelde.

Zowel bij het hof als bij de Hoge Raad strandt het beroep wegens onvoldoende bewijs van de gestelde feiten. Het hof en de Hoge Raad gaan voorbij aan de vraag of de aanbeveling valt onder artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. Ik kom daar hieronder op terug. Het hof overweegt als volgt:

De Hoge Raad overweegt in – de hieronder geciteerde – r.o. 3.4.1 dat het hof met zijn oordeel geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten van eiseres treffen (dus) geen doel:

In dit geval was voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarden van het kartelverbod, zoals opgenomen in de groepsvrijstellingsverordening. Niet stond vast dat het besluit bindend bedoeld was en evenmin dat het besluit feitelijk door de gehele markt werd gevolgd. Dat zou anders zijn geweest als aangetoond had kunnen worden dat alle verzekeraars dezelfde voorwaarden hanteerden, waardoor er een aanwijzing was voor onderling afgestemd marktgedrag.33 Het arrest laat niettemin zien dat het mededingingsrechtelijk relevant is in hoeverre een verzekeraar de vrije keuze wordt geboden om zelfstandig te beslissen of hij al dan niet een uitsluitingsclausule opneemt. Daarbij zal het bewijsrechtelijk van belang zijn of een eisende partij zijn stelling kan bewijzen dat een verzekeraar daarin niet vrij wordt gelaten. In het arrest is vanwege het bestaan van de groepsvrijstellingsverordening niet getoetst of sprake is van een mededingingsbeperkend besluit van een ondernemersvereniging dat valt onder artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. Omdat de groepsvrijstelling tegenwoordig niet meer bestaat, zou daar nu wel eerst aan moeten worden getoetst. Het gaat dan om de vraag of het besluit een getrouwe weergave is van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden te coördineren. Of dat het geval is, hangt af van de omstandigheden het geval. In deze zaak waren onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de bedoeling van de aanbeveling was om het gedrag van de leden (bindend) te coördineren. Van der Beek & Apon merken op dat wanneer een mededingingsautoriteit of een rechter onder de huidige mededingingsregels de uitsluitingsclausule had moeten beoordelen, zij hadden moeten beoordelen of het bij deze uitsluiting van aansprakelijkheid gaat om een concurrentieparameter: is het denkbaar dat verzekeringsmaatschappijen met elkaar zouden concurreren op het al dan niet uitsluiten van aansprakelijkheid ten aanzien van schade ontstaan door verkrachtingen en andere seksuele handelingen?34 Zij menen dat het niet waarschijnlijk is dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor seksuele handelingen een belangrijke concurrentieparameter is en dat de aanbeveling dus niet tot een merkbare mededingingsbeperking tussen verzekeraars kan leiden. In dit geval is concurrentie lastig voor te stellen omdat de uitsluitingsclausule een duidelijke achtergrond heeft (het zou niet te rijmen zijn met de openbare orde en de goede zeden om schade door seksuele handelingen te verzekeren). Ten aanzien van uitsluitingsclausules voor andere schades kan het anders liggen, als daarbij inderdaad concurrentie mogelijk is en er geen goede redenen zijn om bepaalde soorten schades van dekking uit te sluiten.

Voor het onderzoek naar de mededingingsbeperkende gevolgen van standaardvoorwaarden is marktonderzoek onontbeerlijk. Wanneer moet worden nagegaan of er een risico bestaat dat standaardvoorwaarden beperkende effecten zullen hebben op de productkeuze, moet in ieder geval de bestaande mededinging op de markt in aanmerking worden genomen. De marktaandelen van de ondernemingen die deelnemen aan het vaststellen van standaardvoorwaarden kunnen een aanwijzing zijn hoe waarschijnlijk het is dat de standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden aanvaard of gebruikt.35 Indien een groot deel van een bedrijfstak de standaardvoorwaarden aanneemt en beslist er niet van af te wijken in individuele gevallen (of er alleen van af te wijken in uitzonderlijke gevallen van sterke kopersmacht), hebben de klanten wellicht geen andere keuze dan de bepalingen van de voorwaarden te aanvaarden.36 Deze beperking van de keuze van de klant lijkt minder groot te zijn in de coassurantiemarkt, omdat de makelaar namens de klant onderhandelt met verzekeraars over de productvoorwaarden. Als gezegd worden modelstandaardvoorwaarden gebruikt als basisvoorwaarden waarvan in individuele gevallen wordt afgeweken om een op maat gesneden pakket van productvoorwaarden op te stellen. Bovendien kunnen makelaars, namens de klant, invloed uitoefenen op de inhoud van de polisvoorwaarden. Standaardvoorwaarden worden dus niet eenzijdig opgelegd door verzekeraars.

Volgens de Europese Commissie is het niet alleen relevant om te onderzoeken of het waarschijnlijk is dat de opgestelde standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden gebruikt, maar ook of zij alleen een deel van het product of het gehele product omvatten (hoe minder uitgebreid de standaardvoorwaarden zijn, des te minder waarschijnlijk is het dat zij tot een beperking van de productkeuze leiden). Daarbij komt dat de Europese Commissie het risico op een beperking van de productkeuze en de innovatie groter inschat in de situatie dat de standaardvoorwaarden bepalend zijn voor de inhoud van het eindproduct.37 Voor verzekeringsproducten geldt dat de standaardvoorwaarden een belangrijk onderdeel zijn van de inhoud van de overeenkomst en dus (mede) bepalend zijn voor de inhoud van het eindproduct. Dat betekent dat er een groter risico bestaat op een beperking van de productkeuze en de innovatie.

Anderzijds geldt voor de gevallen waarin het zonder de vaststelling van standaardvoorwaarden niet mogelijk zou zijn geweest om een bepaald product aan te bieden dat een mededingingsbeperkend gevolg onwaarschijnlijk zal zijn, omdat dan de productkeuze, door de vaststelling van de standaardvoorwaarden, eerder toe zal nemen dan afnemen.38 Naar mijn mening is de reikwijdte daarvan in de context van de verzekering in coassurantie beperkt omdat het goed mogelijk is dat de verzekeraars zelfstandig hun voorwaarden formuleren waaronder zij risico’s wensen te verzekeren. Voor de verzekering van moeilijk te verzekeren risico’s in pools, zou dit argument wel hout kunnen snijden. Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, kan een pool de deelnemende verzekeraars in staat stellen om (nieuwe) risico’s te verzekeren. Het gebruik van standaardpoolvoorwaarden zal in dat geval niet leiden tot een beperking van de mededinging. Ten aanzien van het gebruik van standaardvoorwaarden in intermediaire pools komt uit het uitgevoerde praktijkonderzoek naar voren dat 82 van de 105 respondenten (78%) aangeeft dat gebruik wordt gemaakt van standaardvoorwaarden.39 Daarvan is wederom in 78% sprake van voor verzekering in de intermediaire pool verplicht gestelde voorwaarden.40 In (intermediaire) pools is dus in veel gevallen een verplichting voor de in zo’n pool deelnemende verzekeraars om bepaalde standaardvoorwaarden te gebruiken en staat het hun niet meer vrij om hun eigen productvoorwaarden op te stellen.

In deze paragraaf onderzocht ik de vraag of standaardpolisvoorwaarden ertoe kunnen strekken of tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging wordt beperkt. Geconcludeerd kan worden dat standaardpolisvoorwaarden de strekking hebben om de mededinging te beperken wanneer zij een indicatie bevatten van de commerciële premie, het eigen risico of de verzekerde som. Standaardpolisvoorwaarden kunnen ook de strekking hebben de mededinging te beperken als zij essentieel zijn voor toegang tot de markt en niet aan toetreders ter beschikking worden gesteld. Ten aanzien van het onderzoek naar mededingingsbeperkende gevolgen van standaardpolisvoorwaarden zijn enkele relevante toetsingscriteria nader onderzocht te weten, de betrokkenheid bij de opstelling van de voorwaarden, het bindende karakter, de toegang tot de voorwaarden en onderlinge afstemming van marktgedrag met beperkende gevolgen voor de productkeuze. In het algemeen geldt dat als de deelname aan het eigenlijke opstellen van de standaardvoorwaarden voor de concurrenten op de relevante markt (via de brancheorganisatie dan wel rechtstreeks) niet beperkt is, en voor zover de opgestelde standaardvoorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk zijn, zal het niet waarschijnlijk zijn dat de standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.