5.9 Conclusie

Het besluit-begrip in art. 25 WOR stemt niet overeen met het besluit-begrip in het vennootschapsrecht. Dit speelt met name een rol als het gaat om besluiten van derden die in een bijzondere zeggenschapsrelatie tot de ondernemer staan. Dergelijke besluiten hebben doorgaans voor (het bestuur van) de ondernemer het karakter van een aanwijzing waaraan hij zich ten gevolge van zijn afhankelijkheid van die derde moeilijk kan onttrekken. Soms zien we dat (het bestuur van) de ondernemer de vrijheid niet heeft of de vrijheid niet neemt om op basis van een eigenstandige afweging van belangen tot een vennootschappelijk besluit te komen. Het besluit van de derde verliest dan het karakter van een aanwijzing. De derde grijpt met zijn besluit voor toepassing van art. 25 WOR rechtstreeks in de onderneming in. Medezeggenschapsrechtelijk is reeds sprake van een besluit vóórdat (het bestuur van) de ondernemer in vennootschappelijk opzicht een besluit neemt. Om te bewerkstelligen dat het besluit van de derde in dergelijke gevallen heeft te gelden als een besluit van de ondernemer, wordt het aan de ondernemer toegerekend. Toerekening bewerkstelligt niet dat adviesplichtig wordt wat dat anders niet zou zijn geweest, maar heeft slechts tot gevolg dat het advies van de ondernemingsraad op een eerder tijdstip dan dat van de totstandkoming van het vennootschappelijke besluit van de ondernemer gevraagd zal moeten worden. Heeft de beïnvloeding van de besluitvorming in de onderneming door de derde een stelselmatig karakter, dan kan hij worden aangemerkt als medeondernemer. Medeondernemerschap moet worden beschouwd als een gekwalificeerde vorm van toerekening.

Sinds oktober 2012 kunnen de statuten van een besloten vennootschap bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan (art. 2:239 lid 4 BW). Het bestuur heeft deze specifieke aanwijzingen op te volgen, tenzij dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ik verwacht dat met name in concernverband deze mogelijkheid aangewend zal worden om de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders te versterken. Indien de algemene vergadering gebruik maakt van haar instructierecht, heeft dat niet alleen tot gevolg dat het adviesrecht van de ondernemingsraad verschuift van bestuursbesluiten naar ava-besluiten, ook zal eerder sprake zijn van toerekening van besluiten. De aandeelhouder die er blijk van geeft dat hij een door hem genomen besluit zonodig nog slechts zal formaliseren in de algemene vergadering van aandeelhouders van de (dochter)ondernemer, dient erop bedacht te zijn dat zijn besluit aan de ondernemer zal worden toegerekend. Zijn opstelling getuigt er namelijk niet van dat het advies van de ondernemingsraad nog op het besluit van de algemene vergadering van invloed zal kunnen zijn.

Een bijzondere voorwaarde om het besluit van een derde aan de ondernemer toe te kunnen rekenen, is dat de ondernemer het besluit ook zélf had moeten kunnen nemen. In een hoogst uitzonderlijk geval kán de ondernemer dat echter niet. De Heuga-zaak biedt daarvan een goed voorbeeld. De afschaffing van het structuurregime bij de moeder leidde tot een belangrijke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming van de (dochter)ondernemer. De (dochter) ondernemer zou dat besluit echter zelf niet hebben kunnen nemen. Dat kan slechts de algemene vergadering van aandeelhouders van de moeder. In dergelijke gevallen brengt de techniek van de vereenzelviging een besluit onder het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Overdracht van de doorslaggevende zeggenschap in de ondernemer, waaronder mede te verstaan het tenietgaan dan wel het ontstaan van doorslaggevende zeggenschap, heeft te gelden als een overdracht van de zeggenschap over de onderneming, óók indien het structuurregime op de ondernemer van toepassing is. Bij een juridische fusie en bij verpanding van een meerderheid van de aandelen die gepaard gaat met al dan niet voorwaardelijke overdracht van het stemrecht aan de pandhouder, moet men er evenzeer op bedacht zijn dat daarmee de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Omdat bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer geen sprake is van een besluit van de ondernemer, zal het besluit dat aan die overdracht ten gronde ligt aan de ondernemer toegerekend moeten worden om het onder het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad te brengen. Toerekening vindt dan niet plaats omdat het besluit rechtstreeks in de onderneming ingrijpt, maar omdat het besluit daar specifiek betrekking op heeft, in de zin dat het er toe strekt de zeggenschap over de onderneming over te dragen. Bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer zal men niet alleen van toerekening kunnen spreken indien (het bestuur van) de ondernemer daaraan zijn medewerking verleent of daarmee nadrukkelijk instemt, maar ook, als de ondernemer een naamloze of besloten vennootschap is, ingeval van directe betrokkenheid bij het besluit van een of meer aandeelhouders die beschikken over de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders. Bij een openbaar bod op aandelen is geen sprake van een op elkaar afgestemd en gecoördineerd besluit van zittende aandeelhouders dat er toe strekt de doorslaggevende zeggenschap in de vennootschap over te dragen. Het adviesrecht van de ondernemingsraad blijft daarom in dat geval beperkt tot een voorgenomen besluit van het bestuur van de doelvennootschap zijn steun voor het bod uit te spreken. Reageert het bestuur van de doelvennootschap op een vijandig bod met het plaatsen van een pakket aandelen met doorslaggevende zeggenschap bij een bevriende derde, dan is de vennootschap gehouden de ondernemingsraad dienaangaande op grond van art. 25 lid 1 en onder b WOR in de gelegenheid te stellen een advies uit te brengen.

De ondernemer dient de ondernemingsraad om advies te vragen met betrekking tot een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging van de verdeling van bevoegdheden in de ondernemer, indien die bevoegdheden zich (mede) uitstrekken tot de onderneming. Het onderscheid tussen de ondernemer en de onderneming komt in dergelijke gevallen, zoals de Ondernemingskamer dat in de Intergasbeschikking heeft uitgedrukt, ‘kunstmatig’ voor. Indien de ondernemer daarentegen op grond van de wet gehouden is zijn statuten in overeenstemming te brengen met de bepalingen inzake het structuurregime, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, reeds om de eenvoudige reden dat het regime van rechtswege, derhalve zonder dat de ondernemer daartoe besluit, van toepassing is. Staat het de ondernemer na verloop van tijd vrij te besluiten het regime te wijzigen of af te schaffen, dan ontkomt hij niet aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Een besluit tot wijziging van het statutaire doel is niet onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Dat is, indien die wijziging daarvan blijk geeft, wel het geval met een voorgenomen besluit de werkzaamheden van de onderneming in belangrijke mate in te krimpen, uit te breiden of te wijzigen.

Ten aanzien van sommige besluiten van het bestuur dient de ondernemer niet alleen de ondernemingsraad om advies te vragen, ze kunnen daarnaast ook onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. De medezeggenschap komt bij een dergelijke samenloop het best tot zijn recht, indien de raad van commissarissen bij zijn besluit het advies van de ondernemingsraad zal kunnen betrekken. Naar mag worden aangenomen is de kwaliteit van de besluitvorming binnen de ondernemer daarmee gediend. Is de ondernemer een naamloze vennootschap, dan komt de ondernemingsraad met betrekking tot bepaalde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders het recht toe een standpunt kenbaar te maken. Bij internationale concerns is de regeling, in ieder geval voor de toepassing van art. 2:107a BW, ongelukkig in de wet vastgelegd in die zin dat daaruit niet blijkt dat de wetgever het bestaan van een spreekrecht van de eigen ondernemingsraad van de vennootschap afhankelijk heeft willen maken van het antwoord op de vraag of de meerderheid van de werknemers van het concern in Nederland werkzaam is. Zo die vraag ontkennend beantwoord zou moeten worden, zou de (centrale) ondernemingsraad een spreekrecht toegekend moeten worden indien het goed te keuren besluit in overwegende mate de Nederlandse onderneming(en) betreft.

Dat belangen van aandeelhouders binnen de vennootschap een groter gewicht in de schaal zijn gaan leggen, kan niet zonder gevolgen blijven voor de in art. 26 lid 4 WOR bedoelde afweging van de betrokken belangen die de ondernemer maakt. Op zoek naar een nieuw evenwicht zal aanvaard moeten worden dat de ondernemingsraad zich meer dan voorheen als behartiger van werknemersbelangen opwerpt. Anderzijds mag van de ondernemer verlangd worden dat hij de betrokken belangen nog zorgvuldiger tegen elkaar afweegt, en dat hij deze afweging inzichtelijker maakt naarmate die meer in het voordeel van de aandeelhouder(s) uitvalt. Daarbij zal de afweging van de betrokken belangen door de ondernemer méér nog dan uit het voorgenomen besluit dat hij ter advisering aan de ondernemingsraad voorlegt,moeten blijken uit zijn motivering om het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel te volgen. Met de toetsing van deze laatste motivering overschrijdt de Ondernemingskamer dan ook niet de grenzen van een marginale, dus beperkte, toetsing van het besluit die art. 26 WOR stelt.

Het adviesrecht inzake benoeming en ontslag van bestuurders dient zowel belangen van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers als dat van de onderneming in zijn geheel. Bij veronachtzaming van dit adviesrecht staat de ondernemingsraad, naast de geschillenregeling van art. 36 WOR, de gang naar de Ondernemingskamer open indien de benoeming of het ontslag deel uitmaakt van één meeromvattend besluit in de zin van art. 25 WOR. Wordt de bestuurder van de onderneming benoemd bij besluit van een orgaan van de ondernemer, dan kan de ondernemingsraad bovendien een beroep doen op art. 2:15 lid 1 en onder b BW, nu dat niet met zoveel woorden is uitgesloten en nu het karakter van de door de rechter in dat kader te treffen voorzieningen wezenlijk verschilt met die op grond van art. 36 WOR. Omdat de wetgever bewust heeft afgezien van een inhoudelijke toetsing van art. 30 WOR-besluiten, zal de toetsing van het besluit op grond van art. 2:15 BW echter beperkt dienen te blijven tot de gevolgde procedure. Bij het maken van een keus uit de verschillende mogelijkheden doet de ondernemingsraad er goed aan zich rekenschap te geven van het feit dat de kantonrechter niet bevoegd is kennis te nemen van een vordering in de zin van art. 2:15 BW, noch in een bodemprocedure noch bij wege van voorlopige voorziening. Art. 254 lid 4 Rv staat aan dat laatste in de weg.