9.2.6 Financiering van de kosten van de enquêteprocedure

De wet neemt in art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de geënquêteerde rechtspersoon tot uitgangspunt. Een rechtvaardiging hiervoor kan worden gevonden in het daarvoor noodzakelijke voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken (par. 6.2.2). Voorzieningen worden bovendien getroffen in het belang van de rechtspersoon, of in het belang van het onderzoek, en daarmee ook in het belang van de rechtspersoon (par. 6.2.3). Bij gebrek aan een wettelijke regeling daarvan, neemt de Ondernemingskamer in concernenquêtes veel vrijheid bij de verdeling van de kosten van de enquêteprocedure over concernvennootschappen. Bezwaarlijk lijkt dat niet – verplichte financiering door de enquêteverzoeker in beginsel uitgesloten (par. 6.3.6 en par. 6.3.7) – maar de Ondernemingskamer dient haar beslissing dienaangaande dan wel te motiveren. Dat doet zij doorgaans niet (par. 6.3.1).

Doet zich financieringsonwil aan de zijde van de geënquêteerde rechtspersoon voor – de rechtspersoon weigert duidelijkheid te verstrekken over zijn financiële situatie, weigert zekerheidstelling of betaling – dan kan de Ondernemingskamer op verzoek met de inzet van onmiddellijke voorzieningen trachten financiering van de kosten van de enquêteprocedure af te dwingen. Ook is onder omstandigheden denkbaar dat kan worden gebruikgemaakt van het bepaalde in art. 2:352 BW (par. 6.2.4).

Doet zich financieringsonmacht aan de zijde van de geënquêteerde rechtspersoon voor, dan kan mijns inziens financiering door een ander dan de rechtspersoon worden toegelaten. Alternatief kan de Ondernemingskamer ook gebruikmaken van onmiddellijke voorzieningen of trachten de kosten van de enquêteprocedure te verlagen. Art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW laten echter geen ruimte voor verplichte financiering van de kosten van de enquêteprocedure door een ander dan de rechtspersoon. Ik zou hierop slechts één uitzondering willen aanvaarden, voor zover de Ondernemingskamer een procespartij een verbod oplegt op straffe van een dwangsom, met als doel verdere tegenwerking van de onderzoeker of OK-functionarissen door deze procespartij tegen te gaan. Verbeurt deze procespartij een dwangsom ten behoeve van de rechtspersoon, dan kunnen daarmee de kosten van de enquêteprocedure indirect worden gefinancierd.

Aan vrijwillige financiering staan art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW naar mijn mening niet in de weg. Daartoe moet dan steeds sprake zijn van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken, alsmede moet de enquêteprocedure door de Ondernemingskamer (mede) in het belang van de rechtspersoon worden geacht (par. 6.4.3 en par. 6.4.4).

Vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de enquêteverzoeker (par. 6.5), een belanghebbende (par. 6.6), de curator (par. 6.7) en bestuurders en commissarissen (par. 6.8) kan worden toegelaten. Dat geldt ook in faillissementssituaties. De kosten van de enquêteprocedure vormen dan geen boedelschuld (par. 6.7.3). Niettemin kan de curator bereid zijn de kosten van de enquêteprocedure vrijwillig te financieren (par. 6.7.4 en par. 6.7.5). Ook is denkbaar dat de curator is gehouden tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure op bevel van de rechter-commissaris (par. 6.7.6). Daarbij dienen de mogelijkheden van financiering van de kosten van het onderzoek door de curator mijns inziens te worden verruimd door uitbreiding van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (par. 6.7.7). Financiering van de kosten van het onderzoek kan de facto ook plaatsvinden door de onderzoeker (par. 6.9).

De procespartij die financiering van de kosten van de enquêteprocedure toezegt, is mijns inziens direct gehouden aan die toezegging. Aanvaarding van de toezegging door de onderzoeker of OK-functionaris is daarvoor niet noodzakelijk; de onderzoeker of OK-functionaris kan direct bij de Ondernemingskamer nakoming van deze toezegging vorderen (par. 6.4.5).

Aan (de toezegging van) directe financiering kunnen ook financieringsvoorwaarden zijn verbonden, zoals de financiering tot een maximumbedrag of de enkele financiering van de kosten van het onderzoek, en niet de beloning van OK-functionarissen. Stelt een financier financiering beschikbaar onder financieringsvoorwaarden die dusdanige beperkingen opleggen aan de onderzoeker of OK-functionarissen dat het onderzoek niet volledig kan worden afgerond, wanbeleid niet kan worden vastgesteld of de getroffen voorzieningen niet volledig aan het daarmee beoogde doel beantwoorden, dan kan de Ondernemingskamer op grond van een belangenafweging komen tot een afwijzing van het enquêteverzoek of (gedeeltelijke) beëindiging van de enquêteprocedure, het onderzoek of de getroffen voorzieningen (par. 6.4.6).

Een financier zal mogelijk invloed willen uitoefenen op de werkzaamheden van de onderzoeker of OK-functionarissen. Ik zie daarvoor echter weinig ruimte, en meen dat van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker en OK-functionaris mag worden verwacht dat hij bij door de financier veroorzaakte hinder de gang naar de raadsheer-commissaris, althans Ondernemingskamer niet schuwt. In het uiterste geval kan de onderzoeker of OK-functionaris de Ondernemingskamer verzoeken te worden ontheven uit zijn functie (par. 6.4.7 en par. 6.4.8).