8.4 Gebiedsontzeggingen, vergunningvoorschriften en aanverwante kwesties

Met enige regelmaat heeft de strafrechter te maken met de vraag naar de strafrechtelijke doorwerking van bestuursbesluiten. Te denken valt aan gebiedsontzeggingen, aan het niet naleven van vergunningvoorschriften en aan vervolging van coffeeshops die zich niet houden aan de gedoogvoorwaarden die door het lokale bestuur zijn gesteld. Hier speelt de vraag naar de taakafbakening tussen de straf- en de bestuursrechter een rol. Verder gaat deze paragraaf over de hiermee vaak, maar niet altijd, samenhangende bevelsbevoegdheid van opsporingsambtenaren en de vervolging ter zake van het niet opvolgen van een dergelijk bevel. Hierna zal blijken dat zich hierbij de nodige problemen voordoen.

In art. 184 lid 1 Sr is strafbaar gesteld het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede het opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, beletten, belemmeren of verijdelen. Voorop moeten worden gesteld dat de rechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van het eerste deel van art. 184 lid 1 Sr dient te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het daarop gegronde bevel rechtmatig is gegeven. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf.1 Een mooie zaak om mee te beginnen betrof een zogenoemd veertiendagen-bevel dat door de burgemeester van Amsterdam aan een overlastgever was afgegeven op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Een dag nadat dit verwijderingsbevel aan de overlastgever was uitgereikt werd hij aangetroffen in het als drugsoverlastgebied aangewezen gebied waarop het verwijderingsbevel zag. De overlastgever werd daarom vervolgd wegens het opzettelijk niet hebben voldaan aan krachtens de APV gegeven bevel zich uit het door de burgemeester aangewezen gebied te verwijderen (art. 184 lid 1 Sr). Ten tijde van de beoordeling door de strafrechter was er nog niet onherroepelijk beslist op het bezwaar en beroep van de overlastgever tegen het verwijderingsbevel, dat een beschikking is in de zin van art. 1:3 Awb. De Hoge Raad overwoog in het eerste cassatieberoep:

De Hoge Raad wees de zaak terug naar het hof Amsterdam. Voordat het gerechtshof ten tweede male arrest wees deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak over het verwijderingsbevel. Het Hof Amsterdam refereerde zich vervolgens aan het oordeel van de Afdeling. De Hoge Raad overwoog in het tweede cassatieberoep:

De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem had eerder in een aantal onherroepelijke uitspraken geoordeeld dat de Nijmeegse APV-bepalingen ter zake van verblijfsontzegging onverbindend waren. Op zich zouden verdachten die niet zelf bezwaar en beroep hadden aangetekend hiervan kunnen profiteren, ware het niet dat het niet de hoogste bestuursrechter was die zich had gebogen over de verbindendheid van de betreffende APV-bepaling. Het Hof Arnhem behoefde daarom van de Hoge Raad niet van de in die uitspraken vervatte oordelen omtrent de onverbindendheid van het overtreden voorschrift uit te gaan.4

In het derde lid van de art. 50, 51 en 52 Wet wapens en munitie zijn achtereenvolgens aan de aanwijzing als bedoeld in art. 151b Gemeentewet de bevoegdheden gekoppeld van de officier om binnen dat gebied gedurende maximaal twaalf uur te gelasten dat opsporingsambtenaren tegenover een ieder de bevoegdheid kunnen uitoefenen om verpakkingen van goederen, voertuigen en personen aan hun kleding te onderzoeken met het oog op het vinden van wapens. Het langdurig aanwijzen van veiligheidsrisico-gebieden waarbij politieambtenaren naar eigen inzicht passanten kunnen staandehouden en fouilleren kan afhankelijk van de toepassing in de praktijk een inbreuk op art. 8 EVRM opleveren.5 Het niet meewerken aan deze preventieve onderzoeken kan overtreding van art. 184 lid 1 Sr opleveren. Het onderliggende aanwijzingsbesluit is telkens een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Dit betekent dat een belanghebbende dit besluit na bezwaar gemaakt te hebben bij de bestuursrechter kan aanvechten.6 De Hoge Raad diende zich te buigen over een zaak waarin de verdachte zich had geweigerd te onderwerpen aan een veiligheidsfouillering, terwijl de bestuursrechter tussentijds had overwogen dat de verdachte geen belanghebbende was bij het aanwijzingsbesluit en dat hij dit derhalve niet kon aanvechten bij de bestuursrechter. Ook in deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de strafrechter wat betreft de beoordeling van het aanwijzingsbesluit aansluiting diende te zoeken bij de wijze waarop de bestuursrechter zich van deze taak kwijt. Hij overwoog daarom dat de strafrechter zich bij de beoordeling van een aanwijzingsbesluit terughoudend zal moeten opstellen en slechts zal kunnen toetsen of het besluit strijdig is met wettelijke voorschriften, of de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat gebiedsaanwijzing in verband met (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde noodzakelijk was, en of de burgemeester bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de aanwijzing heeft kunnen komen.7

De taakafbakening tussen de bestuurs- en de strafrechter speelt niet alleen bij art. 184 Sr een rol. In art. 197 Sr is bepaald dat een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. In voorkomende gevallen zal de strafrechter zich ook hier moeten buigen over de vraag of de vreemdeling op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. De formele rechtkracht van een beschikking van de staatssecretaris van Justitie staat niet in de weg aan die toetsing. De Hoge Raad overwoog:

In die gevallen waarin het strafbaar is om te handelen zonder vergunning, zal de strafrechter kunnen volstaan met het nagaan of de handeling is verricht zonder dat vergunning is verleend. Zo zal het verweer dat geen sprake is van overtreding van art. 2 lid 1 Leerplichtwet 1969, omdat de leerplichtambtenaar ten onrechte geen verlof heeft verleend zonder meer falen. De strafrechter zal dan niet hoeven na te gaan of de leerplichtambtenaar in redelijkheid verlof heeft kunnen weigeren.9 Dit verschil in toetsing met het niet opvolgen van een ambtelijk bevel vloeit voort uit de delictsomschrijving. In art. 184 Sr maakt de rechtmatigheid van het ambtelijk bevel dat is genegeerd onderdeel uit van de delictsomschrijving, terwijl in art. 2 lid 1 Leerplichtwet 1969 — voor zover hier van belang — slechts is bepaald dat de ouder er zorg voor dient te dragen dat de jongere geregeld de school bezoekt waar hij staat ingeschreven.

Waar sprake is van een vergunning van een bestuursorgaan vormt het handelen in strijd met de vergunningvoorwaarden veelal een economisch delict. Zo werd de directeur van SE Fireworks na de vuurwerkramp in Enschede vervolgd omdat was gehandeld in strijd met de vergunningvoorwaarden. Dat de overheid tekort was geschoten bij het houden van toezicht stond niet in de weg aan vervolging, maar speelde wel een rol bij de straftoemeting.10 Indien sprake is van een gedoogverklaring van een bestuursorgaan kan een eventuele vervolging bij het niet naleven van de gedoogvoorwaarden niet zien op overtreding van de voorwaarden, maar slechts op overtreding van de wettelijke voorschriften zelf. Het overtreden van de gedoogvoorschriften fungeert bij die vervolging dan niet als de overtreding, maar als omstandigheid die maakt dat het openbaar ministerie over kan gaan tot vervolging zonder in strijd te handelen met het vertrouwensbeginsel. De rechtbank Middelburg boog zich op 25 maart 2010 over de vraag of het openbaar ministerie of de bedrijfsleider van de coffeeshop Checkpoint, die 90 medewerkers telde, kon worden vervolgd voor onder meer opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie. Het probleem daarbij was dat de coffeeshop beschikte over een gedoogverklaring van de burgemeester van Terneuzen. Omdat structureel werd gehandeld in strijd met de gedoogvoorwaarden was het OM ontvankelijk in de vervolging. Ernstige vraagtekens kunnen hierbij worden gezet. Indien het zo volstrekt duidelijk is dat het bestuurlijke gedogen van een dergelijke softdrugssupermarkt' als Checkpoint (er waren vijf kassa's voor de duizenden drugstoeristen die dagelijks een bezoek brachten) met zich bracht dat per definitie werd gehandeld in strijd met de gedoogvoorwaarden (er moest niet alleen worden zorggedragen voor de toevoer van cannabis,11 maar tevens volstond een handelsvoorraad van de maximaal toegestane 500 gram duidelijk niet), terwijl alle autoriteiten (via het driehoeksoverleg) op de hoogte waren van de gang van zaken, lijkt een plotsklapse vervolging mij op gespannen voet staan met het vertrouwensbeginsel en met het beginsel van fair play.12Dat het gemeentebestuur steeds zeer welwillend was geweest speelde wel een rol bij de strafmaat: