3.4.3.1 De reikwijdte van het bestuursverbod

Het bestuursverbod is ook in het Engelse recht te vinden. Art. 6 lid 1 van de Limited Partnerships Act 1907 verbiedt een commanditair deel te nemen aan het bestuur van de limited partnership of haar te vertegenwoordigen:

Het besturen van de limited partnership is bij uitsluiting een zaak van de general partner: de limited partner mag zich noch direct noch indirect1 inlaten met het management van de partnership business. Hij wordt geacht het bestuur van de vennootschap over te laten aan de gecommanditeerde vennoten zonder zich daarin te mengen.2 Evenmin als in het Nederlandse recht is duidelijk hoever dit verbod strekt. Het staat vast dat het hem in ieder geval verboden is de limited partnership te besturen op gelijke voet als een general partner.3 Een onderscheid tussen zich extern manifesterende bestuurshandelingen en bestuurshandelingen waarvan niet naar buiten blijkt kent het Engelse recht niet.4 Het lijkt evenmin mogelijk de commanditair in het vennootschapscontract goedkeuringsrechten toe te kennen met betrekking tot door de gecommanditeerde vennoot voorgenomen bestuurshandelingen, zelfs niet wanneer deze handelingen betrekking hebben op buitengewone, dus buiten de dagelijkse werkzaamheden liggende aangelegenheden.5 Wel geoorloofd lijkt een beding inhoudende dat de commanditairen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun zienswijze te geven over bestuurshandelingen die die buiten de normale bedrijfsuitoefening vallen. Daarbij doet de commanditair er verstandig aan een dergelijke bevoegdheid met de nodige terughoudendheid uit te oefenen om te voorkomen dat gesteld zou kunnen worden dat hij indirect deel heeft aan het bestuur van de limited partnership.6 Dezelfde restrictieve opstelling is opportuun wanneer de limited partner gebruik maakt van de hem in de tweede volzin van art. 6 lid 1 van de Limited Partnerships Act 1907 gegeven bevoegdheid to advise with the partners on the state and prospects of the partnership business. Onzeker is hoe dit moet worden uitgelegd. Lindley/ Banks neemt aan dat dit betekent dat de limited partner wel met de general partner van gedachten mag wisselen, maar op geen enkele wijze mag trachten de inhoud van door de general partner te nemen besluiten te beïnvloeden.7 Twee recente rechterlijke uitspraken volgen deze lijn.8 Zekerheidshalve dient de limited partner zich daarbij volgens Lindley/Banks te onthouden van deelname aan het besluitvormingsproces over aangelegenheden waarover hij met de general partner heeft gediscussieerd.9 Morse is op dit punt iets minder terughoudend.10 Ook Blackett-Ord en Haren menen dat discussies met de general partner over de gang van zaken binnen de onderneming niet door het bestuursverbod worden getroffen.11 Twomey stelt dat de limited partners wel de general partner kunnen vragen naar zijn beweegredenen voor een voorgenomen besluit, maar daarbij niet van hun eigen standpunt daarover blijk mogen geven: dit zou kunnen worden beschouwd als een poging de general partner te overtuigen van hun – afwijkende – visie, en daarmee als een overtreding van het bestuursverbod.12 Waar de grens ligt is dus niet met enige zekerheid te zeggen.13 Meer duidelijkheid bestaat ten aanzien van de vraag welke rechten de limited partner kan doen gelden inzake de van de partnership business te onderscheiden partnership affairs.14 eze categorie wordt gevormd door aangelegenheden die niet onder de bestuursmacht van de gecommanditeerde vennoten vallen maar tot de kern van de vennootschappelijke samenwerking behoren, zoals de winstverdeling, het toetreden van nieuwe vennoten en wijzigingen van het vennootschapscontract. Algemeen wordt aangenomen dat regelingen op dit vlak niet eenzijdig door de general partner kunnen worden vastgesteld of gewijzigd.15 Buiten twijfel lijkt eveneens te staan dat het vennootschappelijk doel of het karakter van de vennootschap of de onderneming16 niet kunnen worden gewijzigd zonder medewerking van de commanditaire vennoot.17 Daarnaast is hij volgens de tweede volzin van art. 6 van de Limited Partnerships Act 1907 te allen tijde bevoegd de boeken van de vennootschap in te zien en te onderzoeken. De vraag of en zo ja, in hoeverre het een limited partner vrij staat betrokken te zijn bij een als general partner optredende kapitaalvennootschap geeft meer aanleiding tot onzekerheid. Volgens Lindley/Banks zou een limited partner zonder overtreding van het bestuursverbod moeten kunnen optreden als bestuurder of aandeelhouder van de als general partner optredende kapitaalvennootschap, al geeft hij toe dat niet uitgesloten kan worden dat hierover anders wordt geoordeeld.18 Blackett-Ord en Haren zijn enerzijds stoutmoediger waar zij menen dat een limited partner zonder problemen aandelen kan houden in een kapitaalvennootschap die als general partner optreedt en daarmee het aan deze aandelen verbonden stemrecht kan uitoefenen, ook ter zake van het benoemen van bestuurders van deze kapitaalvennootschap.19 Anderzijds zijn zij terughoudender wat het optreden van een limited partner als statutair bestuurder of directeur van een dergelijke kapitaalvennootschap betreft: volgens hen neemt de commanditair daarmee deel aan het besturen van de limited partnership, en dat is hem nu eenmaal verboden.20

Hierboven is de regel besproken dat een limited partner zich niet mag inlaten met het bestuur van de vennootschap. Volgens art. 6 lid 1 van de Limited Partnerships Act 1907 heeft hij evenmin het recht to bind the firm. Hij is dus krachtens de wet niet bevoegd de partnership te vertegenwoordigen. Hem kan echter wel, evenals ieder ander, bij algemene of bijzondere volmacht vertegenwoordigingsbevoegdheid worden toegekend.21 Aan handelingen die hij als zodanig binnen de kring van zijn bevoegdheid verricht is de vennootschap gebonden. Toch is ook hier voorzichtigheid geboden: als de limited partner op basis van de volmacht handelingen verricht die neerkomen op het deelnemen aan het bestuur van de partnership zal dat als een overtreding van het bestuursverbod kunnen worden aangemerkt.22

Deze rechtsonzekerheid, die de praktijk tot een uiterste terughoudendheid noopt bij het toekennen van rechten aan de commanditair,23 maakt de Engelse limited partnership in de ogen van de Engelse overheid minder attractief in vergelijking met limited partnerships die worden beheerst door het recht van bijvoorbeeld Jersey of Guernsey. Daardoor dreigt het risico dat de Engelse limited partnership de concurrentieslag met haar niet-Engelse tegenhangers verliest.24 Bij de hierboven beschreven pogingen het Engelse personenvennootschapsrecht te moderniseren zijn dan ook in 2003 door de Law Commissions25 vergaande, in 2008 integraal door het Department for Business, Innovation and Skills overgenomen26 voorstellen gedaan tot verduidelijking en versoepeling van het bestuursverbod. De bedoeling daarvan was de limited partner een duidelijk omschreven mogelijkheid te bieden om op adequate wijze zijn investering in de limited partnership actief te volgen zonder dat hij het risico zou lopen geacht te worden daarmee de limited partnership te besturen.27 Het voornemen bestond deze verduidelijking te verwezenlijken door in – welbewuste – navolging van Jersey,28 Guernsey29 en de Amerikaanse staat Delaware30 in de wet een lijst op te nemen van handelingen en gedragingen van de limited partner die niet als deelname aan het bestuur van de limited partnership zouden worden gekwalificeerd. De in dit voorstel opgenomen lijst met activiteiten die de limited partner zijn toegestaan luidt als volgt:

Afgezien van de bewust niet opgenomen bevoegdheid om deel te nemen aan de besluitvorming over concrete beleggingsvoornemens van de general partner33 laat deze lijst inderdaad voor de limited partner weinig te wensen over en biedt zij grotendeels de beoogde verduidelijking.34

De meeromvattende wetgevingsoperatie waarvan dit onderwerp deel uitmaakte is na het consultatie-stadium gesneefd. Zoals is besproken in 3.4.1. waren de reacties op het geheel aan wijzigingsvoorstellen verdeeld35 en thans lijkt de wetgevende machine op dit terrein tot stilstand te zijn gekomen; of en zo ja, wanneer zij weer in beweging zal worden gezet is niet te zeggen. Interessant is nog in dit verband dat in Ierland een dergelijke verduidelijking wel is doorgevoerd, en wel in de Investment Limited Partnerships Act 1994. Deze wet is bedoeld om een eigentijds en adequaat kader te scheppen voor de juridische vormgeving van beleggingsfondsen. Zij doet dit door een aparte, speciaal op het functioneren als beleggingsvehikel toegesneden rechtsvorm te introduceren, die investment limited partnership is geheten.36 In art. 6 lid 4 van deze wet is een lijst opgenomen van activiteiten die een limited partner kan verrichten zonder het ook in deze wet gehandhaafde bestuursverbod te overtreden. Deze lijst is op hoofdlijnen vergelijkbaar met die zoals opgenomen in het hiervoor besproken Engelse voorstel.37 Daaraan is een bepaling toegevoegd inhoudende dat lid 4 geen limitatieve opsomming bevat: het hebben of uitoefenen van andere dan de in dit lid genoemde bevoegdheden is niet ipso facto als een overtreding van het bestuursverbod aan te merken.38