16.2.4.4 Pleidooi voor toezicht door de AFM

De hiervoor besproken keuze voor de OK als toezichthoudende autoriteit in het kader van de billijke prijs-regels en de uitwerking van haar rol daarin acht ik in strijd met de Overnamerichtlijn. Twijfelachtig is of de Overnamerichtlijn toestaat dat een rechterlijk college als toezichthouder wordt aangewezen.1 Dit bezwaar, dat berust op een strenge interpretatie van het begrip toezichthoudende autoriteit in art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn, is nog overkomelijk. Een fundamenteler bedenking is dat de OK aan de in de richtlijn aan toezichthouders opgelegde verplichtingen, zoals bijvoorbeeld de verplichting tot samenwerking met en informatieverschaffing aan andere toezichthouders bijzonder moeilijk, zo niet onmogelijk kan voldoen.2 Omdat zij nu eenmaal geen toezichthouder is, heeft zij ook niet de hiervoor benodigde infrastructuur. Ten slotte, en dit is het belangrijkste bezwaar tegen de Nederlandse regeling, houdt de OK zelf geen toezicht op de naleving van de billijke prijs-regels (§ 16.2.4.3). Dit is in strijd met de tekst van art. 5 lid 4 en met de strekking van de Overnamerichtlijn.

Ik bepleit een toezichthoudende rol voor de AFM. Toezicht door de AFM ligt ook voor de hand aangezien zij het biedingsbericht goedkeurt met daarin opgenomen en uiteengezet de billijke prijs. Een bijkomende reden is dat zij – in mijn ogen – ook als toezichthouder zou moeten worden aangewezen waar het de biedplicht zelf betreft (§ 16.2.3.4). Of de AFM ook als handhaver van de billijke prijs-regels zou moeten worden aangewezen, in plaats van de OK (art. 5:80b Wft), hangt samen met de keuze voor de handhaving van de biedplicht (§ 16.3.4.3). Indien wordt geopteerd voor het model van exclusieve handhaving door de AFM, zonder enige betrokkenheid van de OK, dan ligt het minder voor de hand om de OK wel te betrekken bij de billijke prijs-regels.3 Een niet onbelangrijk argument voor het aanwijzen van de OK als degene die de billijke prijs handhaaft, is dat zij daarmee al veel ervaring heeft in een aantal andere vennootschapsrechtelijke procedures (vgl. eerder § 16.2.4.2) en dat zij door haar bijzondere samenstelling bovendien de hiervoor vereiste expertise in huis heeft.