6.6.2.3.1 § 30 GmbHG en upstream zekerheidsverlening

Wanneer binnen een stelsel van centraal kasbeheer, door een GmbH zekerheden worden verschaft aan de bank van de moedervennootschap, dient de verstrekte zekerheid getoetst te worden aan § 30 GmbH.1 Probleemloos is in dit geval de situatie waarbij de zekerheidsgevende vennootschap een deel van het aangetrokken vreemde vermogen gebruikt en de verstrekte zekerheid begrensd is tot de hoogte van dat deel.

Los van deze situatie kan er met het oog op de uitwinning van de gestelde zekerheid sprake zijn van een inbreuk op § 30 GmbHG. Immers, het stellen van de zekerheid zorgt voor een potentiële verplichting jegens de zekerheidsnemer. Tegelijkertijd ontstaat er een potentiële regresvordering op de heersende vennootschap ten bate van wie de zekerheid is verstrekt. Als de kans niet onaanzienlijk is dat de zekerheid wordt uitgewonnen, dan moet de verplichting op de balans worden gepassiveerd. Daarnaast moet de regresvordering op de heersende vennootschap op de balans worden geactiveerd.

Wanneer de regresvordering niet volwaardig is en uitwinning van de zekerheid het eigen kapitaal van de GmbH aantast en leidt tot Unterbilanz, dan is de zekerheidsverschaffing in strijd met § 30 GmbHG.2 Op het moment van zekerheidsverschaffing moet de bestuurder toetsen of de zekerheidstelling voldoet aan de eisen van § 30 GmbHG. Een niet-voorzienbare verslechtering van de potentiële regresvorde ring na verlening van de zekerheid leidt achteraf niet tot een ontoelaatbare uitkering in de zin van § 30 GmbHG.3

In de literatuur is kritiek geuit op dit toetsingsmoment. Beargumenteerd wordt dat, in geval van upstream zekerheid, het moment van uitwinnen een geschikter moment is om te bezien of met het uitwinnen de kapitaalregels worden geschonden. Ook wordt erop gewezen dat de balanswaarborgen die de heersende vennootschap/ aandeelhouder verschaft, in de praktijk geen soelaas bieden. Wanneer de zekerheden van de dochter worden uitgewonnen, zal de heersende vennootschap/aandeelhouder dikwijls reeds in betalingsonmacht verkeren. Daarom wordt in de literatuur betoogd dat de heersende vennootschap de zekerheidstellende dochter zekerheden moet bieden voor haar regresvordering. Ook wordt geopperd om bij aansprakelijkheid van het dochterbestuur voor schending van de kapitaalregels, die aansprakelijkheid door te trekken naar het bestuur van de heersende vennootschap.4

De kritiek in de literatuur heeft evenwel nog geen postgevat. Daarom proberen bestuurders van een zekerheidsverlenende GmbH hun aansprakelijkheidsrisico te verkleinen door uitwinningsmogelijkheden contractueel te beperken tot het bedrag dat resulteert in Unterbilanz of betalingsonmacht van de zekerheidsgever (de zogenaamde Limitation Language).5 Eveneens zullen bestuurders monitoringsmaatregelen willen nemen om de kredietwaardigheid van de heersende vennootschap en van het concern in de gaten te kunnen houden. Indien nodig zal het bestuur van de GmbH extra maatregelen willen treffen met als ultimum remedium het opzeggen van de zekerheidsovereenkomst.6

De situatie waarbij de zekerheidsverlenende vennootschap zich in een stadium van Unterbilanz bevindt en deze vennootschap toch zekerheden verleent, wordt gekwalificeerd als een inbreuk op § 30 GmbHG. Deze inbreuk ontstaat onafhankelijk van het bestaan van een volwaardige regresvordering op de heersende vennootschap en onafhankelijk van de vraag of de zekerheidstelling leidt tot een verdieping van de Unterbilanz. Evenmin wordt de kans op uitwinning van de zekerheid meegewogen. Overigens zal een regresvordering op de heersende vennootschap doorgaans niet inbaar zijn, als de schuldeiser overgaat tot het uitwinnen van de zekerheden. Immers, de heersende vennootschap zal in een dergelijke situatie in betalingsonmacht verkeren.7

Bij een inbreuk op § 30 GmbHG kan de aandeelhouder, lees de heersende vennootschap, ex § 31 GmbHG tot restitutie worden aangesproken, terwijl het bestuur het risico loopt om aansprakelijk te worden gehouden op grond van § 43 (3) GmbHG. § 30 GmbHG ziet toe op het beschermen van de liquiditeit van de GmbH en § 64 GmbHG waarborgt de solvabiliteit van de GmbH.