20.9 Ontoelaatbare dwang

In hoofdstuk 9 t/m 12 stond de schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting centraal. Of sprake is van schending is afhankelijk van de kenmerken van de nationale (straf)procedure en de omstandigheden. Inmiddels is vaste rechtspraak van het EHRM dat de toetsing van een klacht over schending van dit recht, zich concentreert op drie factoren, te weten:

Afhankelijk van de omstandigheden en het toepasselijke nationale recht, toetst het Hof de ene factor intensiever dan de andere. Omdat de op de verdachte uitgeoefende dwang sinds Funke leidmotief van de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak is, zal deze factor in de regel voorop staan.

In hoofdstuk 9 heb ik uiteengezet dat ontoelaatbaar is ‘a degree of compulsion to bear on the applicant which is capable of destroying the very essence of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent’. Dit kan zo worden begrepen, dat dwang tot zelfbelasting de integriteit van het strafgeding niet mag ondermijnen, doordat die het respecteren van de keuzevrijheid van de verdachte om zichzelf al dan niet te belasten – en daarmee diens procespositie – aantast. Het respect voor de keuzevrijheid van de verdachte moet bijdragen aan het adversaire strafgeding dat art. 6 EVRM beoogt te waarborgen.

Niet duidelijk is of de mate van (ontoelaatbare) dwang verschilt naar gelang het zwijgrecht of het niet-meewerkrecht in het geding is.

Wanneer de gevorderde medewerking steunt op een (wettelijke) meewerkplicht, dan pleegt de vaststelling of sprake is van ontoelaatbare dwang vooral op de (juridische) sanctie(s) te steunen waarmee die meewerkplicht wordt bedreigd. Uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat (de dreiging van) een geldboete vanaf circa € 2.200 of een gevangenisstraf van meer dan enkele dagen, ontoelaatbare dwang impliceert. Deze grens tussen toelaatbare en ontoelaatbare dwang lijkt arbitrair.

Uitgezonderd de dwangsom, laat de mate van dwang die van processuele sancties in de bewijssfeer en andere juridische sancties uitgaat, zich niet eenvoudig vaststellen. Hier wreekt zich dat een kwantitatieve vergelijkingsmaatstaf zoals een geldbedrag of het aantal dagen hechtenis, ontbreekt. Wanneer een (processuele) sanctie geen punitief karakter heeft, betekent dit niet dat daarvan geen dwang op de verdachte uitgaat om de gevorderde medewerking (alsnog) te verlenen. Vgl. dwangmiddelen met een herstelkarakter, zoals een last onder dwangsom.

Bij de vaststelling of sprake is van ontoelaatbare dwang, speelt ook een rol de (beperkte of ruime) omvang van een meewerkplicht c.q. de mate van zelfbelasting die daarin besloten ligt. Zo dat onderscheid al kan worden gemaakt, dan weegt de aard ervan – actief of passief – (veel) minder zwaar dan de omvang ervan.

De mate van dwang die van niet-juridische, feitelijke dwangmaatregelen op de verdachte uitgaat (vgl. het gebruik van fysiek geweld of psychische intimidatie), is situatie- en waarschijnlijk ook persoonsafhankelijk, tenzij sprake is schending van het folterverbod in art. 3 EVRM. Dan is steeds sprake van schending van art. 6 EVRM. art. 3 EVRM heeft weliswaar een absoluut karakter, maar onmenselijke behandeling leidt niet automatisch tot schending van art. 6. Dit is afhankelijk van de invloed (‘impact’) die het met schending van art. 3 EVRM verkregen bewijs op het strafproces heeft. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in art. 8 EVRM is niet absoluut. Dwangmaatregelen die daarmee in strijd zijn, hebben niet steeds schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting tot gevolg.

De verdachte en/of de autoriteiten kunnen de mate van dwang tot zelfbelasting in zekere mate manipuleren of althans beïnvloeden. De ruimte voor beïnvloeding door de verdachte is beperkt; vooral omdat het bestaan van bepaald materiaal kan worden afgeleid uit ervaringsregels en administratieve verplichtingen. De autoriteiten kunnen door de volgorde en het tijdstip waarop zij verklaringen en materiaal van de verdachte afdwingen, het EVRM-zwijgrecht frustreren en het risico van vangnetexpedities met betrekking tot materiaal beperken.

Het Hof lijkt vooral objectieve kenmerken zoals leeftijd en opleidingsniveau mee te wegen bij de vaststelling of de op de verdachte uitgeoefende dwang toelaatbaar is. Ook meer subjectieve persoonskenmerken kunnen een rol spelen, zoals de (geestelijke) toestand van de verdachte. Het Hof lijkt hiervoor (te) weinig oog te hebben.