5.4 De toepasselijkheid van het gezag van gewijsde op beslissingen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

[168] Het is maar zeer de vraag of en in hoeverre een beslissing over een onmiddellijke voorziening gezag van gewijsde kan hebben. De procedure die tot een onmiddellijke voorziening leidt, lijkt niet te voldoen aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het gezag van gewijsde.1 Die voorwaarden zijn onder meer dat de beslissing voortvloeit uit een behoorlijke procesvoering, die gekenmerkt wordt door partijautonomie, ruimte biedt voor feitenonderzoek, en gericht is op het verkrijgen van een definitief oordeel over een rechtsbetrekking in geschil.2 De onmiddellijke voorziening daarentegen vloeit voort uit een kortgedingachtige procedure, met beperkingen van de procedurele waarborgen, vergelijkbaar met de beperkingen in het kort geding.3 In de enquêteprocedure is er slechts één feitelijke instantie en voor bewijslevering is de facto nauwelijks ruimte.4 Of het element partijautonomie voldoende uit de verf komt is twijfelachtig.5 In het enquêterecht staat het belang van de rechtspersoon voorop. Ter bevordering van dat belang heeft de rechter beslisruimte, die ten koste kan gaan van de partijautonomie.6 Het primaat van het belang van de rechtspersoon brengt mee dat (het verzoek om) een onmiddellijke voorziening primair dat belang betreft. De beslissing hoeft geen oordeel in te houden over een ‘rechtsbetrekking in geschil’ tussen de partijen in de enquêteprocedure.7

De procedure mondt uit in een ordemaatregel, die wordt getroffen in afwachting van de uitslag van het onderzoek.8 De beslissingen over onmiddellijke voorzieningen zijn vaak sterk verweven met de oordelen over de gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de rechtspersoon. Die oordelen zijn geen voorlopige oordelen die pas in een latere procedure definitief (kunnen) worden. Het oordeel op zichzelf kan niet later ter discussie wor-den gesteld.9 In strikt procedurele zin zijn het definitieve oordelen.10 Toch betwijfel ik of het voor de hand ligt deze een definitief karakter toe te dichten zoals hiervoor in 5.2 is bedoeld. Inhoudelijk betreffen die oordelen immers redenen om te twijfelen en geen zekerheden. Of die twijfels terecht zijn kan pas achteraf worden vastgesteld als het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon is voltooid.

[169] Dit alles tezamen vormt mijns inziens een al te wankele basis om toepasselijkheid van het gezag van gewijsde op beslissingen over onmiddellijke voorzieningen aan te nemen.

[170] Voor het geval, in weerwil van alle zojuist opgeworpen onzekerheden, de toepasselijkheid van het gezag van gewijsde op beslissingen in de eerste fase van de enquêteprocedure en beslissingen over onmiddellijke voorzieningen mag worden verondersteld, volgen nog enkele opmerkingen.

Eerder is de bijzondere positie van betrokkenen bij de interne rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon naar voren gekomen.11 Voor het honoreren van een beroep op het gezag van gewijsde, kan de omstandigheid dat een partij de hoedanigheid van intern betrokkene heeft, op zichzelf geen argument zijn.12 Daartoe wordt het volgende in herinnering geroepen. De wet geeft aan verschillende intern betrokkenen enquêtebevoegdheid, zij kunnen als verzoeker optreden.13 Ook verschijnen aandeelhouders, bestuurders en commissarissen – allen intern betrokkenen – veelvuldig als belanghebbende in de procedure. Maar het is geen zeldzaamheid dat niet alle aandeelhouders, bestuurders en commissarissen zich als belanghebbenden melden. Zou voor die niet-verschenen betrokkenen bij de interne verhoudingen het (hypothetische) gezag van gewijsde gelden? Daarvoor is in elk geval nodig dat zij behoorlijk zijn opgeroepen zodat ze de kans hebben gehad hun opvatting over het verzoek te uiten.14 Voor intern betrokkenen die niet zijn opgeroepen – omdat ze buiten het blikveld van de Ondernemingskamer zijn gebleven – kan het gezag van gewijsde niet gelden. Verder oefenen intern betrokkenen soms invloed uit op het partijdebat, hoewel zij geen procespartij zijn. Dat geldt voor bestuurders, die namens de rechtspersoon deelnemen aan het geding, maar niet zelf als procespartij optreden.15 Ze oefenen de invloed dan uit namens de rechtspersoon. Ze nemen daarmee geen eigen positie en geen eigen standpunt in de procedure in.16 Op grond van deze betrokkenheid kan mijns inziens tegenover hen het gezag van gewijsde niet worden ingeroepen.17

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook buitenstaanders, die geen deel hebben aan de interne verhoudingen, als procespartij in de enquêteprocedure kunnen optreden.18 Indien die buitenstaanders aan de procedure deelnemen, zou het (hypothetische) gezag van gewijsde ook voor hen kunnen gelden.