Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2020, nr. 200.275.696

advocaat: mr. B.F. van Noort,

tegen

de naamloze vennootschap Achmea Bank N.V.,

statutair gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,hierna: Achmea,

advocaat: mr. V.H.B. Kruit.

Bij vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 maart 2020 zijn [appellant] en [appellante] , op verzoek van Achmea, in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot curator aangesteld mr. A. van der Schee, advocaat te Utrecht. Het hof verwijst naar deze vonnissen.

Bij ter griffie van het hof op 13 maart 2020 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant] en [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 10 maart 2020. [appellant] en [appellante] verzoeken het hof hun beroep tegen die vonnissen gegrond te verklaren en de uitgesproken faillissementen te vernietigen, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties, de afwikkelkosten en de faillissementskosten.

In verband met de Corona-epidemie heeft met instemming van partijen geen mondelinge behandeling plaatsgevonden en is het hoger beroep op de stukken afgedaan.

Het hof heeft naast het verzoekschrift met bijlagen kennisgenomen van de volgende stukken:- het faxbericht (uitstelverzoek) van 30 maart 2020 van mr. Van Noort;- het faxbericht (bezwaar tegen uitstelverzoek) van 31 maart 2020 van mr. N. Jansen,kantoorgenoot van mr. Kruit;- het faxbericht (gehandhaafd verzoek om uitstel) van 31 maart 2020 van mr. Van Noort;- de brief met bijlagen (stukken eerste aanleg) van 3 april 2020 van mr. Van Noort;- het verweerschrift met bijlagen van 22 april 2020 van mr. Kruit;- het verslag met bijlagen van 23 april 2020 van de curator;- het aanvullend beroepschrift met bijlagen van 30 april 2020 van mr. Van Noort;- het faxbericht van 6 mei 2020 van de curator en- het faxbericht van 7 mei 2020 van mr. Kruit.

Aan de stukken ontleent het hof de hierna volgende feiten en omstandigheden:- op 11 november 2010 heeft Staalbankiers N.V. een financiering verstrekt aan [appellant] en[appellante] van € 1.750.000; die vordering is via een akte van cessie aan Achmeaovergedragen;- tot zekerheid van terugbetaling van het krediet hebben [appellant] en [appellante] op 14 februari2010 een hypotheekrecht gevestigd op het pand [a-straat 1] te [B] (hierna:het pand);- omdat [appellant] en [appellante] tekortschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofdevan de kredietovereenkomst heeft Achmea de financiering opgezegd en aanspraak gemaaktop de integrale betaling van het verleende krediet inclusief rente en kosten;- op grond van artikel 509 Rv heeft Achmea de executie overgenomen van de diversebeslagleggers en een openbare verkoop van het pand op 7 september 2018 aangezegd;- op 7 september 2018 werd het pand na opbod en afmijning voor € 1.700.000 gegund aan deStichting Boerderij en Beheer (hierna: de Stichting) als hoogste bieder;- omdat de Stichting haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten koopovereenkomst nietnakwam en het pand weigerde af te nemen heeft Achmea de koopovereenkomst ontbondenen opnieuw een executoriale veiling van het pand gepland op 20 mei 2019;

- achteraf bleek Achmea dat de bestuurder van de Stichting gelieerd was aan [appellant] en[appellante] , waardoor bij haar het vermoeden ontstond dat de Stichting de executieveiling op7 september 2018 en daarmee de executoriale verkoop heeft willen frustreren;- op 17 mei 2019 hebben [appellant] en [appellante] Achmea verzocht de veiling te annuleren omhen in de gelegenheid te stellen een onderhandse verkoop van het pand aan NoordereindVastgoed B.V. (hierna: Noordereind) voor de koopsom van € 1.605.000 te effectueren (metwelk bedrag volgens hen de schuld aan Achmea volledig zou worden afgelost);

- op 18 mei 2019 hebben [appellant] en [appellante] een verzoekschrift tot onderhandse verkoop vanhet pand ex artikel 3:268 lid 2 BW ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland, maar ditis voor de behandeling ingetrokken;- op 20 mei 2019 is het pand gegund aan de hoogste bieder voor € 1.135.000; Noordereindheeft niet aan de veiling deelgenomen;- op 22 mei 2019 heeft Achmea [appellant] en [appellante] bericht dat zij uiterlijk tot vrijdag 24 mei2019 te 15.00 uur bereid is mee te werken aan verkoop en levering aan Noordereind;- omdat [appellant] en [appellante] de verkoop aan Noordereind niet voor die datum kondenbewerkstelligen, heeft Achmea het pand verkocht voor € 1.135.000 en [appellant] en [appellante]aangesproken op betaling van het restant van de schuld, te weten € 498.895,93 inclusiefrente en kosten;- op 3 maart 2020 hebben [appellant] en [appellante] Achmea gedagvaard voor de rechtbank in DenHaag op grond van gesteld onjuist en onrechtmatig handelen van Achmea door nietmee te werken aan de onderhandse verkoop van het pand aan Noordereind met deontstane restantschuld als gevolg. Omdat dit een aan Achmea toe te rekenenomstandigheid is, kan Achmea volgens hen geen aanspraak maken op betaling daarvan.

De rechtbank heeft [appellant] en [appellante] in de vonnissen van 10 maart 2020 in staat van faillissement verklaard en daarin, kort samengevat, geoordeeld dat:i. de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 4 van de Faillisements-wet (hierna: de Fw) bevoegd is;ii. van het vorderingsrecht van Achmea voldoende is gebleken;iii. van meerdere schuldeisers is gebleken;iv. de toestand van te hebben opgehouden met betalen voldoende is komen vast te staan.

Op de door de rechtbank in haar vonnissen (rov. 2.4) gebezigde - en in appel niet bestreden - gronden, gaat ook het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening juncto artikel 2 leden 2 en 4 Fw uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[appellant] en [appellante] betwisten dat Achmea een vorderingsrecht op hen heeft. In de kern komt hun betoog op het volgende neer:- (primair:) Achmea heeft verzuimd de schade te beperken door niet af te zien van de veilingen/of de gunning aan de veilingkoper. Nu deze schade ten bedrage van de restantschuld eengevolg is van een aan Achmea toe te rekenen omstandigheid, moet het restant van hunbetalingsverplichting op grond van artikel 6:101 lid 1 BW, 6:248 BW dan wel 6:258 BWworden verminderd met de mate waarin de aan Achmea toe te rekenen omstandigheden totde schade heeft geleid, in dit geval tot nihil;- (subsidiair:) het gewraakte handelen van Achmea heeft tot gevolg gehad dat zij schadehebben geleden, te weten het tekort dat is ontstaan na verkoop en gunning via een veiling ennadien nog is opgelopen door rente en kosten; zij hebben dus een vordering uit hoofde vanschadevergoeding op Achmea, op grond waarvan zij bevoegd zijn de nakoming van eeneventuele verplichting jegens Achmea op te schorten, zodat geen sprake is van eenopeisbare vordering van Achmea;

- het vorderingsrecht van Achmea wordt betwist en die betwisting is onderwerp van eenaanhangige rechtbankprocedure; dit moet tot het oordeel leiden dat niet summierlijk isgebleken van het bestaan van een opeisbare vordering van Achmea;

- er is eveneens geen sprake van de toestand waarin zij zijn opgehouden te betalen, omdat zijmet hun crediteuren in onderhandeling zijn en (mettertijd) in staat zullen zijn defaillissementskosten te voldoen.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een tijdens de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende, voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Ten aanzien van het vorderingsrecht van Achmea oordeelt het hof als volgt.Niet in debat is dat na de executieveiling van het pand op 20 mei 2019 een restantvordering van Achmea van bijna € 500.000 op [appellant] en [appellante] is ontstaan, welke vordering tot dusver onbetaald is gebleven. In reactie op het verweer van [appellant] en [appellante] ten aanzien van deze vordering heeft Achmea in de kern het volgende gesteld.

Het geschil loopt reeds sinds 7 september 2018. Nadat de kredietovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd zijn [appellant] en [appellante] meermaals en gedurende langere tijd in de gelegenheid gesteld de (her)financiering van het pand rond te krijgen en is hun bovendien gelegenheid geboden een betalingsregeling voor te stellen, maar zij hebben dit structureel nagelaten. Daarop is de eerste executieveiling in 2018 gehouden. Achmea vermoedt dat [appellant] en [appellante] met behulp van de Stichting (zie hiervoor onder 3.1) deze executieveiling hebben geprobeerd te frustreren. Vervolgens heeft Achmea in mei 2019 een tweede executieveiling opgetuigd, waarbij de onderhandse bieding van Noordereind van 15 mei 2019 is gepasseerd, omdat deze bieding niet voldeed aan de wettelijke termijn en de voorwaarden van Achmea. Deze bieding bepaalde namelijk dat de waarborgsom pas op 1 juni 2019 zou worden gestort (dus na de geplande executieveiling) en bood om die reden onvoldoende zekerheid dat Noordereind het pand uiteindelijk zou verwerven. Bovendien was het verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW (productie 2) op 18 mei 2019 en dus vijf dagen te laat ingediend, waardoor de rechtbank het verzoekschrift niet in behandeling nam, althans is het verzoek ingetrokken. De wet bevat in artikel 548 Rv immers een dwingende termijn: uiterlijk één week voor de executieverkoop moet het verzoekschrift worden ingediend.De executieveiling vond daarom op 20 mei 2019 in het belang van Achmea en op aandringen van de beslagleggers doorgang. Vervolgens is het pand na de executieveiling gegund aan de hoogste bieder op de executieveiling, waarbij vast staat dat Noordereind niet heeft deelgenomen aan die veiling. Voor opschorting van de voor 20 mei 2019 aangekondigde veiling zag Achmea gezien deze geschetste gang van zaken geen aanleiding (meer).[appellant] en [appellante] zijn niet ingegaan op de hiervoor weergegeven stellingen van Achmea over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het ontstaan van de restschuld. Gelet daarop hebben zij hun verweer op dit punt, tegenover de gemotiveerde betwisting door Achmea, onvoldoende onderbouwd. De gegrondheid van dit verweer is dus niet summierlijk gebleken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de executieveiling op correcte wijze doorgang heeft gevonden, zodat [appellant] en [appellante] niet kunnen worden gevolgd in hun betoog dat de vordering van Achmea wegens gesteld onjuist of onrechtmatig handelen niet meer zou bestaan of althans niet opeisbaar zou zijn. De slotsom is dat het vorderingsrecht van Achmea summierlijk is komen vast te staan.

Dat het verweer van [appellant] en [appellante] onderwerp is van een bodemprocedure die zij inmiddels aanhangig hebben gemaakt, maakt het voorgaande niet anders.

Verder is het hof van oordeel dat, nu [appellant] en [appellante] het bestaan van de door de curator in de crediteurenlijst van 23 april 2020 vermelde vorderingen van Stichting PVF Zakelijke Hypothekenfonds (€ 628.619,72) en Coöperatieve Rabobank (€ 189.016,42) niet hebben betwist, ook is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers.

Tot slot oordeelt het hof dat bij gebreke van enige onderbouwing van de stelling van [appellant] en [appellante] dat zij over voldoende middelen (zullen) beschikken om hun schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te voldoen, de vraag of [appellant] en [appellante] in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen eveneens bevestigend moet worden beantwoord. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [appellant] en [appellante] , zoals hiervoor is vastgesteld, langdurig hun betalingsverplichting jegens Achmea verzaken en dat er in hoger beroep op verzoek van [appellant] en [appellante] nog uitstel van de behandeling is gegeven om een regeling met de schuldeisers te kunnen treffen, hetgeen tot op heden niet tot resultaat heeft geleid.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen en ziet het voorts aanleiding om, overeenkomstig het verzoek van Achmea, [appellant] en [appellante] in de kosten van beide instanties te veroordelen, zoals hierna te melden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 maart 2020;

veroordeelt [appellant] en [appellante] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Achmea begroot op in totaal € 4.650, in eerste aanleg vast te stellen op een bedrag van € 656 aan griffierecht en € 1.086 (2 punten liquidatietarief II rechtbanken) aan salaris advocaat en in hoger beroep vast te stellen op een bedrag van € 760 aan griffierecht en € 2.148 (2 punten liquidatietarief gerechtshoven) aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H.L. Wattel en D.M.I. de Waele, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Wattel, en op 14 mei 2020

in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.