5.2.1 Het materiële recht

268. In de periode vóór de richtlijn was de aan oneerlijke contractsvoorwaarden blootgestelde Engelse consument in eerste instantie aangewezen op de common law. Vanaf 1977 kwamen hier de in de Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA 1977) gecodificeerde regels inzake 'unfair contract terms' bij. Het common lawcontrolemechanisme op oneerlijke bedingen vormt een tweetrapsraket: de vraag naar de `incorporation' van een beding, i.e. de toepasselijkheidsvraag, waarbij de kennisname en aanvaarding van het beding door de zwakkere partij centraal staan, gaat vooraf aan de `construction' van het beding, i.e. de interpretatie ervan. Het ontbreekt de common law niet slechts aan een inhoudstoets,1 maar ook aan een general principle of good faith' . Een algemene inhoudelijke controle van bedingen in het raamwerk van de common law wordt van oudsher verworpen met het oog op de rechtszekerheid en de contractsvrijheid. De UCTA 1977 vormde de eerste wettelijke 'inbreuk' op de contractsvrijheid naar Engels recht. Het bevat een open `reasonableness'-norm waaraan met name exoneratiebedingen werden getoetst.

269. De geobjectiveerde kernvraag bij de toepasselijkheidsvraag is: wist of had de zwakkere partij kunnen weten dat het litigieuze beding deel uitmaakte van het contract? Het antwoord op deze vraag bepaalt of een beding deel is gaan uitmaken van de overeenkomst of niet. Voor bepaalde bedingen die bijzonder nadelig of ongebruikelijk zijn, geldt een strikte `reasonable notice': de opsteller van het beding moet aantonen dat de wederpartij is gewezen op een `particularly onerous and unusual clause' .2 In de loop der jaren is het `reasonable notice'-vereiste in de relatie tot een consument steeds strenger geworden. Waar in 1930 de (overigens ongeletterde) treinreiziger Thompson gebonden werd aan een exoneratiebeding om de enkele reden dat op het vervoersbewijs naar de algemene voorwaarden van LMS Railway werd verwezen,3 werd in de zaak White/Blackmore ruim veertig jaar later de gebondenheid aan een dergelijk beding uitgesloten omdat het op het toegangsbewijs niet 'immediately apparent' was.4 Lord Denning formuleerde in dit verband de zogenaamde 'red hand rule' .5 Een contract sluiten door bijvoorbeeld een kaartje te kopen is niet voldoende is om gebonden te zijn aan een niet-ondertekend6bijzonder nadelig of ongebruikelijk beding.7 Uit Thomton/Shoe Lane Parking blijkt dat de gebondenheid van de consument aan een `onerous clause' afhangt van de zeer uitdrukkelijke vermelding van het beding.

270. De toepassing van de 'mies of incorporation' komt veelal neer op een verkapte inhoudstoets.8 De inhoud van een beding bepaalt de door diens gebruiker te leveren informatie-inspanning Het stellen van hoge (formele) eisen aan de toepasselijkheid van een `particularly onerous clause' heeft als gevolg dat dit nadelige karakter een wezenlijke rol speelt.9 De bezwarendheid van het beding wordt in abstracto vastgesteld door te wijzen op de buitensporige kenmerken van een beding op zich (zeer hoge boetebedragen, onbeperkte werking beding)10 of de volledige afwijking van statutory law' .11 Hoewel de procedurele gang van zaken uiteindelijk bepalend is voor de geldigheid van het beding, strekt de informatie-inspanning bij niet-ondertekende nadelige bedingen zo ver, dat de niet-gebondenheid bijna als uitgangspunt fungeert.

271. De vraag bij de toepassing van de 'mies of construction' betreft die of de ontstane situatie (meestal schade) wordt gedekt door het (exoneratie)beding. De contra proferentem-regel was voorafgaand aan de richtlijn al van groot belang in de common law, in het bijzonder op het terrein van de exoneratiebedingen.12 Hij werd veel gebruikt door rechters, zelfs in gevallen waarin niet echt van onduidelijkheid kon worden gesproken,13 en heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld tot een wijdvertakt en ruim onderbouwd leerstuk dat niet slechts op B2C-contracten van toepassing is.

272. Een `general principle of good faith' is een onbekend verschijnsel naar Engels recht.14 Tegen dit open beginsel bestond ook veel verzet. Dit verzet hing samen met een afkeer van de uit de vaagheid van `general clauses' voortvloeiende rechtsonzekerheid, gekoppeld aan een vergaand (maar niet geheel onbegrensd) respect voor de individuele contractsvrijheid van partijen.15 Lord Bingham heeft de continentale goede trouw niettemin betrokken op de toepassing van de 'mies of incorporation' in de Interfoto/Stiletto-zaak.16 Hij stelde het beginsel gelijk aan een algemene 'open and fair dealing'-maatstaf die het gedrag van de gebruiker tijdens de totstandkoming van de overeenkomst normeert. De sterkere partij dient openheid te betrachten en mag geen misbruik maken van de zwakkere positie van de wederpartij gedurende de totstandkoming van de overeenkomst. Dat de goede trouw in continentale stelsels verschillende contractfases betreft, in sommige gevallen zowel een subjectieve als een objectieve dimensie kent en verschillende functies kan bekleden, komt in Interfoto/Stiletto echter niet naar voren.17

Ofschoon hij niet over een `overriding principle' beschikt, is de Engelse rechter in het prerichtlijntijdperk niet onbekend met het 'ingrijpen' in oneerlijke contractssituaties. Bij gebrek aan een algemeen en coherent concept, bediende hij zich van `piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness' .18 Hij kon gebruikmaken van instrumenten met aan de algemene goede trouw soortgelijke functies. Het `equity'-recht geeft de rechter bijvoorbeeld een mogelijkheid om aan de weinig flexibele common law-regels en daaraan ten grondslag liggende beginselen van contractsvrijheid voorbij te gaan, wanneer de `billijkheid' hierom vraagt.19 Er is in de Engelse rechtspraak wel eens gepleit voor de introductie van een overkoepelende `unfairnesstest', een `general doctrine of unconscionability' of 'doctrine of inequality of bargaining powers' .20 Dergelijke open beginselen zijn nooit geldend recht geworden omdat zij te veel onzekerheid zouden scheppen.21

273. In 1977 komt de eerste statutaire regeling met betrekking tot 'unfair contract terras' tot stand.22 De naam van de regeling is veelbelovend doch misleidend. De UCTA 1977 richt zich uitsluitend op bedingen die de aansprakelijkheid beperken, dan wel uitsluiten, wanneer zij voorkomen in `written standard terras' (ongeacht of hierover is onderhandeld).23 De titel is ook om een andere reden misleidend: niet-contractuele bepalingen als een exoneratiebeding in een gratis publieke gelegenheid (een park) vallen net zo goed onder deze regeling.

De UCTA 1977 maakt onderscheid tussen bedingen die in alle omstandigheden als 'unfair' worden bestempeld en bedingen die aan een `reasonablenesstest' worden onderworpen. Volgens s. 11(5) UCTA 1977 is for those claiming that a contract term or notice satisfies the requirement of reasonableness to show that it does'. Het Engelse recht beschikt derhalve sinds 1977 over een `zwarte'24 en een `grijze' lijst25 van exoneratiebedingen. De centrale UCTA 1977-toets (s. 11(1)) `considers whether a term was a fair and reasonable one to be included in the contract' .26 De bij de toets mee te wegen omstandigheden betreffen: `(...) the circumstances which were, or ought reasonably to have been, known to or in the contemplation of the parties when the contract was made.'27 De zedelijkheidstoets wordt beschreven als een "flexible and open-ended test' .28 Hij vormt één van de 'deeloplossingen' (`piecemeal provisions') waarmee het Engelse recht het in sommige continentale stelsels door de goede trouw bereikte resultaat evenaart (zie vorige alinea).29

274. De UCTA 1977 bevat een aantal gezichtspunten ter invulling van de `reasonablenesstest' bij bepaalde typen bedingen. Voorbeelden vormen s. 11(4), waarin staat dat de rechter rekening moet houden met de draagkracht van gebruiker en verzekerbaarheid van de schade in geval van een beding dat de aansprakelijkheid van gebruiker tot een bepaald bedrag beperkt, en s. 11(2) jo. Sch. 2 betreffende de toetsing van bedingen in koopovereenkomsten betreffende roerende zaken:30

Deze gezichtspunten leggen de nadruk op omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst. In de Smith/Bush-uitspraak zijn deze gezichtspunten aangevuld met een aantal overwegend op de verdeling en dekking van risico's toegesneden, i.e. inhoudelijke, gezichtspunten.31 Ondanks deze aandacht voor de inhoud en de gevolgen van het beding, blijft de redelijkheidstoets een overwegend procedurele toets:32

275. De procedurele gezichtspunten uit Sch. 2 UCTA 1977 (gezichtspunten a, b en e) zijn overgenomen in ov. 16 considerans bij de Richtlijn OB. In het vierde in ov. 16 genoemde gezichtspunt — de mate waarin de verkoper op eerlijke en billijke wijze heeft onderhandeld met de andere partij, waarvan hij de legitieme belangen in aanmerking dient te nemen — herkent men de 'open and fair dealing'-maatstaf van Lord Bingham. De `reasonablenesstesf heeft ondanks steun van het Europees Parlement de richtlijn niet gehaald.34 Het opnemen van de UCTA 1977-gezichtspunten in de considerans, waar de goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn van een uitleg wordt voorzien, vormde een tegemoetkoming richting Engeland. Op deze manier werd ook benadrukt dat de goede trouw geen onbekende inhoud heeft naar Engels recht.