4.3.6.4 Grenzen aan de mogelijkheid om grieven aan te voeren

176. Het grievenstelsel brengt mee dat de rechter in hoger beroep slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter.1 Voor de beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen, aldus de Hoge Raad. Ingevolge art. 347 Rv (dagvaardingsprocedure) of art. 359 Rv jo. art. 278 lid 1 Rv (verzoekschriftprocedure), mag die wederpartij er volgens de Hoge Raad immers van uitgaan, dat de omvang van de rechtsstrijd in appèl mede door de memorie van grieven (dagvaardingsprocedure), dan wel het beroepschrift (verzoek-schriftprocedure) is vastgelegd. Zij behoeft er geen rekening mee te houden dat haar verweer aanleiding kan geven tot nieuwe grieven. Dit brengt mee dat de appèlrechter geen acht mag slaan op grieven die na het nemen van de memorie van grieven of na indiening van het beroepschrift worden aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd word betrokken.2

Deze in beginsel strakke regel kan, onder omstandigheden die meebrengen dat een bepaalde grief niet eerder aangevoerd had kunnen worden, uitzondering lijden. Bovendien kan een uitzondering volgens de Hoge Raad in genoemd arrest worden gerechtvaardigd door de aard van de zaak, immers:

Tot op heden is door de Hoge Raad op deze grond enkel een uitzondering aanvaard in zaken die uitsluitend een uitkering tot levensonderhoud betroffen, waarover in de volgende paragraaf meer. Daarnaast heeft de Hoge Raad ook een uitzondering aanvaard voor het geval de nieuwe grief het bedrag en de modaliteit van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom betreft, en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep aan de orde is gesteld.4 Die uitzondering strookt volgens de Hoge Raad met jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof, waarin is beslist dat het bedrag en de modaliteiten van een gevorderde dwangsom uiteindelijk aan het gezag van de rechter zijn overgelaten, alsook met de aard van de dwangsom, die meebrengt dat de daarover tot oordelen geroepen rechter in elk concreet geval dient af te wegen op welke wijze deze als indirect executiemiddel dient te worden toegepast. Het staat de rechter dan ook vrij om het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in de beoordeling te betrekken, zelfs ook zonder dat daartegen een specifieke grief is gericht.

177. In zaken die naar hun aard geen uitzondering op voormelde regel rechtvaardigen kan een uitzondering volgens de Hoge Raad ook niet worden aanvaard op grond van een afweging van de belangen van partijen, betrokken bij de toelating van die nieuwe grief.5 Wel kan een rechtsontwikkeling die voor de te beoordelen zaak relevant is en die zich voordoet nadat de memorie van grieven is genomen, maar voordat uitspraak is gedaan, meebrengen dat de rechter partijen gelegenheid moet bieden om hun stellingen aan te passen aan de nieuwe juridische situatie. Voor zover die aanpassing dan leidt tot het formuleren van nieuwe grieven, wordt ook in dergelijke situaties de in beginsel strakke regel ten aanzien van de toelaatbaarheid van nieuwe grieven doorbroken.6

Aannemelijk is dat een uitzondering ook moet worden aanvaard ingeval appellant nadat hij de memorie van grieven heeft genomen op de hoogte is geraakt van feiten die - in zijn ogen - een grond voor vernietiging van het bestreden arrest opleveren en derhalve als grief moeten worden aangemerkt, maar waarvan hij ten tijde van het formuleren van zijn grieven nog niet op de hoogte kon en behoorde te zijn.7 Hetzelfde zal mijns inziens moeten gelden indien appellant zich beroept op feiten die zich pas hebben voorgedaan nadat de memorie van grieven is genomen of het be-roepschrift is ingediend en die de onhoudbaarheid van de bestreden beslissing tot gevolg kunnen hebben.8

Overigens is niet altijd even duidelijk of een nieuwe stelling ook een nieuwe grief inhoudt. Het oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden beoordeeld.10

178. De partij die wil voorkomen dat een door haar wederpartij na memorie van grieven of beroepschrift aangevoerde grief in het geding wordt betrokken, doet er goed aan uitdrukkelijk tegen de toelating van de nieuwe grief te protesteren. Gaat zij zonder protest inhoudelijk op de grief in, dan mag de rechter daaruit concluderen dat zij ondubbelzinnig erin toestemt dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.11