Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/5.4.1.1
5.4.1.1 Handelingen om niet
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS402331:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie hoofdstuk 4 (§ 4.2.2 en § 4.5.2.1).
In het Engelse recht waakt artikel 238IA tegen zowel handelingen om niet als handelingen verricht met een significant waardeverschil. Artikel 238 IA werkt vrijwel exclusief met objectieve criteria. Vereist is dat i) de schuldenaar in administration of liquidation verkeert, ii) dat de transactie is verricht om niet of met een significant waardeverschil, iii) in de twee jaren voor de aanvang van insolventie (buiten deze periode kan nog een beroep worden gedaan op artikel 423 IA welk artikel voor toepasselijkheid wel een vorm van opzet aan de zijde van de schuldenaar vereist) en iv) dat de schuldenaar toen reeds insolvent was, welke insolventie wordt vermoed indien de wederpartij een gerelateerde partij is. De subjectieve gesteldheid van de wederpartij is irrelevant. Artikel 238 IA kent slechts in lid 5 in de uitzonderingsgrond belang toe aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar. Zie verder hoofdstuk 3 (§ 3.2.1 en § 3.5.2.1).
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.5 en § 2.5.2.1).
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.5.2).
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.5.1).
Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 82.
Zie hoofdstuk 4 (§ 4.2.2.1).
Zie hoofdstuk 4 (§ 4.2.1.1 en § 4.2.2.1) en de verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis aldaar.
Zie ten aanzien van de doelen die worden nagestreefd met de aantastbaarheid van handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen hoofdstuk 1 (§ 1.4.1.3). Aangegeven is dat twee te onderscheiden doelen worden nagestreefd. Namelijk ten eerste het ongedaan maken van de bevoordeling van een wederpartij ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers en ten tweede te zorgen dat schuldeisers hun legitieme afspraken kunnen effectueren.
Zie hoofdstuk 1 (§ 1.5).
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.5.3).
Zie hoofdstuk 4 (§ 4.2.2.3).
Smeehuijzen werkt uit dat het hier voornamelijk om twee te onderscheiden belangen aan de zijde van de wederpartij gaat, namelijk het bewaken van diens bewijspositie en het verdisconteren van de mogelijkheid van vorderingen van derden bij het inrichten van zijn vermogen. Zie Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, p. 53: Wet belangrijkste verjaringsdoel is gelegen in het beschermen van de debiteur tegen (i) ongegronde vorderingen waartegen hij zich wegens teloorgang van bewijsmiddelen niet meer adequaat kan verweren en (ii) gegronde vorderingen die hij wegens tijdsverloop niet meer verwacht.'
Zie in het algemeen kritisch ten aanzien van het vereiste van wetenschap van benadeling opgenomen in artikel 42 Fw (zowel van toepassing op onverplichte handeling om niet en anders dan om niet), Van Dijck, Faillissementspauliana, Revisie van een relict, p. 63 en 64 en zie ook in algemene zin Wessels, Actio Pauliana en wetenschap van benadeling: drie voorstellen tot verbetering, die niet een helder onderscheid maakt naar vormen van benadeling: 'Ik zou doorslaggevend willen vinden de idee achter de paulianaregeling van herstel van wat oorspronkelijk voor verhaal van de schuldeisers aanwezig was dan wel zou moeten zijn. Ik meen dat aan het belang dat crediteuren voor benadeling worden beschermd niet kan afdoen het gegeven dat de schuldenaar wist dat van zijn (onverplichte!) rechtshandeling benadeling het gevolg zou zijn. Voorts wordt de reconstructie van de boedel nodeloos bemoeilijkt door het stellen van het vereiste van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar. De benadeling voortvloeiend uit een onverplichte rechtshandeling sec, blijkend uit de enkele verstoring van de onderlinge rangorde in verhaalsrechten van hen die later faillissementscrediteuren blijken te zijn, komt mij reeds als voldoende maatschappelijke rechtvaardiging voor reconstructie voor.'
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.4).
Zie hoofdstuk 3 (§ 3.2.5 en § 3.5.2.1).
Ten aanzien van de aantastbaarheid van handelingen om niet zijn de verschillen tussen de onderzochte landen beperkt. Handelingen om niet zijn telkens in ruime mate aantastbaar. Het Nederlandse recht stelt hier nog wel een subjectief vereiste, en wel dat de schuldenaar moet hebben gehandeld met de wetenschap van benadeling. Voor zover de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, wordt deze wetenschap ex artikel 45 Fw vermoed te hebben bestaan.1 Het Engelse (artikel 238IA) recht stelt geen positief geformuleerd subjectief vereiste, maar hanteert een uitzonderingsgrond voor handelingen die de schuldenaar te goeder trouw heeft verricht. Deze uitzonderingsgrond is in vergaande mate geobjectiveerd, zodat de regeling vrijwel geheel geobjectiveerd iS.2 Het Duitse recht (artikel 134 InsO) hanteert in het geheel geen subjectieve vereisten. Artikel 134 InsO bepaalt dat alle handelingen om niet verricht in de vier jaren voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring aantastbaar zijn.3 Ook de reikwijdte van wat naar Duits recht als een handeling om niet heeft te gelden is zeer ruim. Zo kwalificeert ook het laten verlopen van een verjaringstermijn als een handeling om niet.4
De ruime aantastbaarheid van het Duitse recht is sterk gebaseerd op redelijkheid-overwegingen.5 Zie in deze zin bijvoorbeeld Dauernheim:
`Die Schenkungsanfechtung bezweckt nicht die Durchsetzung des Prinzips der gleichen Behandlung aller Gläubiger, sondern will aus Billigkeitsgriinden dem Insolvenzverwalter die Meglichkeit geben, unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugunsten der Insolvenzgläubiger und zur Massemehrung Rückgdngig zu machen.'6
Het Nederlandse recht hanteert als rechtvaardiging voor het ingrijpen ten aanzien van rechtshandelingen om niet de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar, in de memorie van toelichting zelfs 'opzettelijke benadeling' genoemd.7 Deze subjectieve gesteldheid acht de wetgever kennelijk nodig om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat het vermogen van de schuldenaar op de 'meest volstrekte wijze gerespecteerd dient te worden'.8
Ten aanzien van handelingen om niet kan nu bezien worden in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Rechtsvergelijkend kan gewezen worden op het Duitse recht dat met een volledig objectieve regeling (artikel 134 InsO) in ruime mate voorziet in de aantastbaarheid van handelingen om niet. De vraag is echter of een dergelijke objectieve regeling wel haar doel bereikt en niet onevenredig inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers, en dat in die zin toch subjectieve criteria gehanteerd zouden moeten worden (zoals in het Nederlandse recht geschiedt).
Voor zover het doel9 is het ongedaan maken van de bevoordeling ten koste van gezamenlijke schuldeisers, kan dit eenvoudig worden bereikt zonder subjectieve criteria. De werking van een objectieve regeling zal echter beperkt in tijd moeten zijn, zodat voor handelingen ver voor formele insolventie wel degelijk het hanteren van subjectieve criteria geboden is. Binnen een afgebakende periode voor formele insolventie bereikt echter ook een objectieve regeling het doel de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers ongedaan te maken.
Beziet men de vier belangen die haaks staan op de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers,10 te weten i) respect voor het handelen van de schuldenaar, ii) contractuele zekerheid/finaliteit, iii) geen schade voor rekening van derden zonder verwijt en iv) geen belemmering van reorganisatiemogelijkheden, dan blijkt niet dat deze door een objectieve regeling in het gedrang komen. Voor zover men de positie van de wederpartij te goeder trouw wenst te beschermen, past het wel bij de sanctie rekening te houden met eventuele goede trouw, zoals ook reeds expliciet gebeurt in de Duitse11 en de Nederlandse regeling.12 Ook past hier een kritische opmerking ten aanzien van wat als een aantastbare handeling om niet heeft te gelden. In het Duitse recht kwalificeert het laten verlopen van een verjaringstermijn als een aantastbare handeling om niet. Gecombineerd met de lange termijn van vier jaren voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring, komt mijns inziens toch de positie van de wederpartij13 te veel in het gedrang. De beschermende werking die van verjaring uitgaat wordt opzij gezet zonder een subjectief vereiste aan de zijde van de wederpartij te stellen. Voor zover men zonder nadere subjectieve criteria voorziet in de aantastbaarheid van handelingen om niet, past m.i. dan ook een beperkte lezing van wat als een aantastbare handeling om niet heeft te gelden.
Een dergelijke objectieve regeling is mijns inziens ook wenselijk. De omstandigheid dat de vrijgevigheid van de schuldenaar ten laste komt van zijn schuldeisers, komt mij voor als voldoende rechtvaardiging om in te grijpen. In die zin lijkt geen grond te bestaan om een subjectief vereiste ten aanzien van de schuldenaar te stellen. Het stellen van dergelijke criteria bemoeilijkt de positie van de curator en zorgt ervoor dat de uitkomst van een procedure aanzienlijk onzekerder wordt.14 Vooral het bezwaar dat de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers niet verandert, vormt een belangrijk argument tegen het hanteren van subjectieve criteria.
Toch kan niet met een volledig objectieve regeling worden volstaan. Handelingen om niet kunnen niet eeuwig aantastbaar zijn. De werking van objectieve regelingen zal dan ook beperkt in tijd zijn. In het Duitse recht is de werking van artikel 134 InsO beperkt tot vier jaren voor de aanvraag tot insolventverklaring. In het Engelse recht is de werking van artikel 238IA beperkt tot handelingen verricht twee jaren voor de aanvang van insolventie. Hier ziet men de grenzen van de mogelijkheden van het werken met objectieve regelingen. Partijen kunnen jaren voorafgaand aan de insolventverklaring reeds handelingen verrichten met het doel schuldeisers te benadelen. Om toch ook dergelijke handelingen te kunnen aantasten, vormt een verdere oprekking of uitbreiding van de temporele werking van objectieve criteria geen optie meer, omdat anders te ver wordt teruggegrepen en onder de regeling ook handelingen zullen vallen die niet meer in een relevante relatie tot de insolventie staan. Om handelingen met het kennelijke doel schuldeisers te benadelen verricht ver voor formele insolventie te kunnen aantasten, zal de objectieve regeling aangevuld moeten worden met een subjectieve regeling. Dit ziet men ook in het Duitse recht waar artikel 133 InsO ziet op alle handelingen (handelingen om niet incluis) waarmee de schuldenaar zijn schuldeisers opzettelijk benadeelde en de wederpartij hiervan wist verricht in de tien jaren voor de aanvraag tot insolventverklaring.15 In het Engelse recht voorziet artikel 423 IA in de aantastbaarheid van handelingen om niet (of met een waardeverschil) indien de schuldenaar handelde met de intentie vermogensbestanddelen te onttrekken aan verhaal of anderszins handelde met het doel zijn schuldeisers te benadelen. Hierbij wordt geen beperking in tijd gesteld.16
De conclusie ten aanzien van handelingen om niet is dat een ten dele objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Om geen ongerechtvaardigde inbreuk op de belangen van de wederpartij te maken past hier wel i) een goede trouw verweer ten aanzien van de sanctie, voor het geval de wederpartij zelf niet meer gebaat is door de handeling, ii) een beperkte interpretatie van wat als een aantastbare handeling om niet heeft te gelden en iii) een begrenzing in tijd van de werking van de objectieve regeling. Om ook handelingen om niet verricht ver voor formele insolventie met het kennelijke doel schuldeisers te benadelen aantastbaar te laten zijn, zal toch met subjectieve criteria gewerkt moeten worden.