5.4.3.2 Fusie en splitsing volgens de werkgroep-Van Olffen

De werkgroep-Van Olffen laat de fusie- en splitsingsregeling van Boek 2 BW ongemoeid. Zij stelt voor om in titel 7.13 BW een regeling op te nemen die fusie en splitsing bij personenvennootschappen mogelijk maakt.1 Een fusie tussen een personenvennootschap en een rechtspersoon als bedoeld in Boek 2 BW behoort niet tot de mogelijkheden. Ook een splitsing waarbij vermogen overgaat van een personenvennootschap naar een rechtspersoon als bedoeld in Boek 2 BW, of omgekeerd, blijft uitgesloten.

De door de werkgroep ontworpen regels zijn beperkt tot openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid.2 Door een fusie of zuivere splitsing worden de vennoten van een verdwijnende vennootschap vennoot van de verkrijgende vennootschap.3 Bij splitsing worden de vennoten van de splitsende vennootschap vennoot van ten minste één verkrijgende vennootschap. Binnen elke betrokken vennootschap wordt het besluit tot fusie of splitsing genomen door de vennoten, op de wijze van een besluit tot wijziging van de vennootschapsovereenkomst, tenzij anders overeengekomen.4 Dit geschiedt op basis van een fusie- of splitsingsvoorstel dat door de betrokken vennootschappen wordt opgesteld. Tegenstemmende vennoten van elke betrokken vennootschap hebben een uittreedmogelijkheid, met recht op een uittreedvergoeding.5

Nadat de besluitvorming is afgerond, stellen de betrokken vennootschappen een gezamenlijke verklaring op, waarin dit wordt bevestigd. Deze verklaring wordt neergelegd bij het handelsregister. Daags daarna wordt de transactie van kracht. Een vruchtgebruik of pandrecht op rechten van een vennoot in een verdwijnende vennootschap, gaat van rechtswege over op de rechten in de verkrijgende vennootschap die daarvoor in de plaats treden.6

Wat betreft schuldeisersbescherming valt op dat de werkgroep afwijkt van de door haar zelf voorgestelde hoofdregel, dat een nieuwe vennoot niet wordt verbonden voor oude vennootschapsschulden.7 Die hoofdregel is niet van toepassing op de vennoten die door de fusie of splitsing vennoot worden van de verkrijgende vennootschap.8 Volgens de toelichting heeft dit tot gevolg dat in het geval van een fusie of splitsing alle vennoten aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de verkrijgende vennootschap.9 Stel VOFA (verdwijnende vennootschap) en VOF B (verkrijgende vennootschap) gaan een fusie aan. Een vennoot van A die vennoot wordt van B wordt dan aansprakelijk voor alle oude schulden van A. Dit geldt ook voor schulden van A die dateren van voor het toetreden van betrokkene tot A. Deze vennoot wordt tevens aansprakelijk voor alle pre-fusie schulden van B. Een vennoot van B die bij de fusie vennoot blijft, wordt aansprakelijk voor alle schulden van A, terwijl hij niet-aansprakelijk blijft voor de schulden van B die dateren van voor zijn toetreden tot B. Het verschil in behandeling van nieuwe vennoten naar gelang het een ‘gewone’ toetreding dan wel een toetreden bij fusie of splitsing betreft, komt mij onevenwichtig voor. Zoals aangegeven bepleit ik een andere hoofdregel dan de werkgroep, namelijk dat alle vennoten van een VOF aansprakelijk zijn voor alle schulden van die VOF.10 Die regel kan m.i. ook gelden voor schulden die een VOF ingevolge fusie of splitsing verkrijgt.11

Bij splitsing stelt de werkgroep een aan artikel 2:334t BW ontleende kruisaansprakelijkheid voor.12 Stel, bij de splitsing van VOF Z gaat haar vermogen deels op VOF Z1 en deels op VOF Z2 over. Z1 wordt dan medeaansprakelijk voor de schulden die op Z2 overgaan, en andersom. De werkgroep maakt niet duidelijk of zij beoogt dat ook de vennoten van een bij de splitsing betrokken VOF medeaansprakelijk worden voor de schulden waarvoor die VOF kruisaansprakelijkheid draagt. Mogelijk is bedoeld dat de kruisaansprakelijkheid op zichzelf geen vennotenaansprakelijkheid meebrengt, aangezien het bij de kruisaansprakelijkheid om wettelijke aansprakelijkheid gaat.13 Wel komt op de vennoot van Z die geen vennoot wordt van Z1 een restaansprakelijkheid van maximaal vijf jaar te rusten voor de schulden die op Z1 overgaan. Het voorstel bepaalt dit ten aanzien van zuivere splitsingen.14 De ex-vennoten van Z blijven hierdoor aansprakelijk voor schulden die geen schulden van Z meer zijn. Of sprake is van restaansprakelijkheid voor vennoten van een VOF die schulden afsplitst (waarbij de splitsende vennootschap dus blijft bestaan) en die geen vennoot van de verkrijgende VOF worden, maakt de werkgroep niet duidelijk. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (ex-)vennoten van een VOF die wordt weggefuseerd.15 Een toelichting op deze punten wordt gemist. Mij komt het redelijk voor om tot uitgangspunt te nemen dat de vennoot van een VOF niet door fusie of splitsing van die VOF verlost kan worden van zijn vennotenaansprakelijkheid. De fusie of splitsing heeft betrekking op de VOF, niet op de vennoot. Wordt een schuld van de fuserende of splitsende VOF verkregen door een vennootschap waarvan hij niet volledig aansprakelijk vennoot wordt, dan kunnen de regels voor restaansprakelijkheid bij uittreden worden gevolgd.16

Dat de werkgroep een aanzet geeft voor een regeling van fusie en splitsing waarbij personenvennootschappen betrokken zijn, is een stap in de goede richting. Ik mis de fusie en splitsing waarbij naast rechtsbevoegde personenvennootschappen ook rechtspersonen zijn betrokken. Daarnaast komen het (vrijwel) geheel ontbreken van minimumeisen voor de interne besluitvorming en de genoemde regels over vennotenaansprakelijkheid mij nog onvoldoende doordacht voor. De kwestie van de kruisaansprakelijkheid en de wenselijkheid van een schuldeisersverzetsprocedure (die in het voorstel van de werkgroep ontbreekt) komen later aan de orde.17

Verder plaats ik een kanttekening bij het idee om fusie en splitsing zonder notariële tussenkomst toe te laten. De werkgroep ziet de rol van de notaris vooral bij het doen van opgaven aan het kadaster en zij vindt dat die rol gemist kan worden.18 Haar eigen voorstel ziet zij als een ‘spoorboekje’,19 een self-help boek waarmee iedere leek zelf aan de slag kan. Volgens mij is dat een illusie. Voor geavanceerde faciliteiten als fusie en splitsing geldt veeleer het woord van Schoordijk, dat de wet zich tot de middelaars richt.20 De waarde van de notariële tussenkomst in de besluitvormingsfase én de uitvoeringsfase van de transactie mag m.i. niet worden onderschat. Ik vind het juist goed als vennoten voor complexe transacties als deze verplicht worden de hulp in te roepen van de gecertificeerd deskundige die de notaris is.21 Hij heeft een belangrijke voorlichtende taak en moet vanuit zijn onafhankelijke rol bewaken dat aan de verschillende deelbelangen voldoende aandacht wordt besteed. Dat helpt verrassingen en conflicten voorkomen en draagt bij aan de rechtszekerheid. Het sluit ook aan bij Boek 2 BW en de Duitse Umwandlungsgesetz. De notariskosten zijn bovendien laag, vanwege de grote expertise die er is. En er is voldoende concurrentie binnen het notariaat om die kosten laag te houden.