6.6.4 Weigeringsgronden die voortvloeien uit Europese soft law

Het kan voorkomen dat in Europese soft law is uitgelegd hoe nationale uitvoeringsorganen in de visie van de Europese Commissie de voorwaarden om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen moeten interpreteren. Wanneer de aanvraag niet voldoet aan de Europese voorwaarden zoals die in de soft law zijn uitgelegd, zullen nationale uitvoeringsorganen in veel gevallen besluiten om de aanvraag af te wijzen. Toewijzing leidt immers tot het risico dat de verstrekking van de Europese subsidie als een onregelmatigheid wordt gekwalificeerd. Een voorbeeld van Europese soft law waarin een voorwaarde voor de verstrekking van een Europese subsidie nader worden uitgelegd biedt de '50-bomenregel' die is neergelegd in een werkdocument van de Europese Commissie.1 Uit dit werkdocument vloeit voort dat indien een perceel uit meer dan vijftig bomen per hectare bestaat, geen sprake is van landbouwgrond. Dit betekent dat aanvragen voor uitbetaling van de bedrijfstoeslag voor percelen met meer dan 50 bomen per hectare volgens de Europese Commissie moeten worden afgewezen.

Het CBb acht het in beginsel mogelijk dat Nederlandse bestuursorganen Europese soft law als beleidslijn hanteren bij de beoordeling van aanvragen om een Europese subsidie. Zo heeft het CBb ten aanzien van een werkdocument inhoudende richtsnoeren in welke gevallen sprake is van kennelijke fouten bij het indienen van een subsidieaanvraag2 overwogen dat aan het werkdocument weliswaar geen bindende kracht toekomt, maar de minister van LNV zeker niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om aan de hand van dit werkdocument en de daaraan voorafgaande, qua strekking vergelijkbare werkdocumenten, binnen de door de Europese verordening getrokken grenzen een vaste beleidslijn te ontwikkelen.3 Van belang daarbij is dat het werkdocument niet een limitatief systeem bevat van mogelijke gronden om wijziging van de aanvraag na de sluitingsdatum toe te laten. In een uitspraak van het CBb van 27 oktober 2010,4 acht het CBb wel problematisch dat de minister een werkdocument van de Europese Commissie als dwingend voorschrift hanteert bij de beoordeling of een aanvraag voor een Europese subsidie moet worden afgewezen.

Uit deze uitspraak blijkt in de eerste plaats dat het CBb van mening is dat Nederlandse bestuursorganen soft law van de Europese Commissie niet als dwingend voorschrift kunnen hanteren, maar altijd ruimte moet bestaan voor een individuele beoordeling.5 Ten tweede volgt uit de uitspraak dat de Europese Commissie deze individuele beoordeling niet kan beperken door in de soft law op te nemen dat uitzonderingen op de aanbeveling door de lidstaten moeten worden vastgesteld.

De benadering van het CBb heeft tot gevolg dat de Europese soft law niet zonder meer aan de aanvrager kan worden tegengeworpen. Ondanks het feit dat hiermee wordt voorkomen dat een aanvrager van de Europese subsidie wordt geconfronteerd met een uitleg van het Europese recht waarmee hij onbekend is, roepen de overwegingen van het CBb een tweetal vragen op. In de eerste plaats gaat het CBb in zijn overwegingen er zonder meer van uit dat de soft law niet-bindend is voor de minister LNV. Uit hoofdstuk 4 blijkt echter dat van juridische gebondenheid wel degelijk sprake kan zijn.6 Heeft Nederland bijvoorbeeld net als in het arrest IJssel-Vliet het desbetreffende werkdocument aanvaard? Zou dat in combinatie met de bijzondere samenwerkingsplicht die ook op het gebied van de uitvoering van de landbouwsubsidies aanwezig is (gemengd bestuur) niet voldoende zijn om te concluderen dat Nederland en derhalve de minister van LNV wel degelijk aan de soft law is gebonden? Het CBb volstaat echter met de constatering dat het om een document gaat dat niet de status van een wettelijk voorschrift heeft en de minister het document derhalve niet als dwingend voorschrift heeft kunnen hanteren. Gelet op het vorenstaande is dit wat kort door de bocht. De lastige vraag in hoeverre de minister aan Europese soft law is gebonden en welke consequenties dit mag hebben voor de aanvrager van de Europese subsidie wordt nu onbeantwoord gelaten. Mocht hierover twijfel hebben bestaan, dan had het CBb deze vraag kunnen voorleggen aan het Hof van Justitie, juist omdat Europese soft law in de uitvoeringspraktijk van de Europese subsidieregelingen zo'n belangrijke rol speelt.

In de tweede plaats rept het CBb met geen woord over de vraag in hoeverre het CBb zelf aan het werkdocument van de Europese Commissie is gebonden. Uit het in hoofdstuk 4 besproken arrest Grimaldi blijkt immers dat nationale rechters aanbevelingen in aanmerking dienen te nemen bij de oplossing van de bij hem aanhangige geschillen, met name wanneer deze duidelijkheid kunnen verschaffen over de uitlegging van andere nationale bepalingen of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen.7 Hoewel niet duidelijk is in hoeverre deze jurisprudentie ook geldt voor andersoortige Europese soft law dan de aanbeveling, zou het de voorkeur hebben verdiend wanneer het CBb aan deze jurisprudentie aandacht had besteed.8

De conclusie van het CBb kan vanuit het perspectief van de aanvrager van de Europese subsidie worden toegejuicht. De uitkomst leidt echter wel tot problemen met de Europese Commissie, nu het waarschijnlijk is dat de Commissie Nederland aan de '50-bomenregel' uit het werkdocument houdt. Als de minister van LNV desondanks toch een Europese subsidie verstrekt voor dergelijke gronden, bestaat de kans dat deze subsidie niet door Europa wordt vergoed.

Inmiddels is er dan ook voor gekozen de '50-bomenregel' neer te leggen in een algemeen verbindend voorschrift, namelijk artikel 21a, tweede lid, van de Regeling GLB-inkomenssteun 2006.9 In de toelichting is aangegeven dat het werkdocument — hoewel door de Europese Commissie consequent toegepast — weliswaar niet juridisch bindend is, maar omwille van de duidelijkheid voor de landbouwer en vanwege het feit dat de norm eenvoudig controleerbaar is, ervoor is gekozen de norm in de Regeling GLB-inkomenssteun 2006 neer te leggen.10 Het komt ook voor dat soft law in een bijlage bij een nationale regeling is neergelegd en in een daarin opgenomen bepaling naar de bijlage wordt verwezen.11 Voordeel is dat bijlagen gemakkelijker kunnen worden gewijzigd. Voor zover de regeling is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, volgt uit de jurisprudentie dat extern werkende rechtsnormen die zijn neergelegd in een daarbij behorende bijlage eveneens moeten worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift.12

Gevolg is wel dat in beide gevallen de Europese soft law tot wet wordt verheven; iets wat juist niet de bedoeling was bij de vaststelling ervan.13 Van belang daarbij is dat het gaat om regels die zonder democratische controle tot stand worden gebracht.14 Ten tweede zou problematisch kunnen zijn dat het blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet is toegestaan bindende uitleggingsregelingen vast te stellen ter interpretatie van Unierechtelijke begrippen.15 Niet valt in te zien dat dit niet zo zou zijn indien de bindende uitleggingsregeling is gebaseerd op Europese soft law. Een derde nadeel van implementatie is dat aanpassing van de nationale wetgeving nodig is, indien de Europese soft law wordt gewijzigd, dan wel het Hof van Justitie oordeelt dat de in de soft law gegeven uitleg niet in overeenstemming is met het Eu-recht dan wel dat het Hof een andere uitleg voorstaat.16 Bij het voorgaande zij aangetekend dat het voorkomt dat de interpretatieve Europese soft law een codificatie betekent van de jurisprudentie van het Hof van Justitie.17 In dat geval bestaat minder bezwaar tegen opneming in de nationale wetgeving.

Bij implementatie kan ook worden gedacht aan een verwijzing naar de Europese soft law in de Nederlandse subsidieregelgeving18 dan wel in de toelichting op de desbetreffende regeling.19 In dat geval moet wel zijn gewaarborgd dat de Europese soft law is gepubliceerd. Voordeel hiervan is dat wijzigingen van de Europese soft law niet tot gevolg hebben dat de nationale wetgeving moet worden gewijzigd.20 Ook deze vormen van implementatie hebben echter tot gevolg dat de Europese soft law juridisch bindend wordt, zelfs inclusief de toekomstige wijzigingen.21

Gelet op het voorgaande, verdient het aanbeveling dat indien een Nederlands bestuursorgaan Europese soft law in aanmerking wil nemen bij de beoordeling van de aanvraag, gelet op verplichtingen jegens de Europese Commissie, de soft law wordt omgezet in een nationale beleidsregel. Dit doet het meeste recht aan het karakter van soft law. Het Nederlands bestuursorgaan zou echter wel een kritische houding moeten aannemen ten opzichte van Europese soft law en niet zonder meer tot implementatie moeten overgaan.22 Zo moet de totstandkoming van de Europese soft law in de zogenoemde comités goed worden gevolgd en ervoor worden gezorgd dat bestuursorganen niet zonder meer op grond van een bijzondere samenwerkingsplicht gebonden raken aan Europese soft law. Het Nederlandse bestuursorgaan moet in dat kader vaststellen of de Europese soft law verenigbaar is met het primair en secundair Eu-recht.23 Voor zover in Europese soft law nieuwe juridisch bindende regels zijn neergelegd waarvan niet kan worden afgeweken — zoals de '50-bomen-regel' — die consequenties hebben voor de aanvragers of eindontvangers van de Europese subsidies, zou het Nederlands bestuursorgaan goedkeuring aan de Europese soft law moeten onthouden. Dergelijke regels horen thuis in de Europese subsidieregelgeving zelf.