HR, 30-09-2022, nr. 21/03361

Deze zaak betreft de vervroegde onteigening van een aan Kennemerland Beheer toebehorend gedeelte van een onroerende zaak. De onteigening vindt plaats in verband met de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden-Oost’, dat voorziet in het realiseren van een ecologische verbindingszone aan de zuidzijde van de Schipholweg te Badhoevedorp (een deel van de zogeheten ‘Groene As’).

Door Kennemerland Beheer zijn incidentele vorderingen ingesteld op grond van het inzagerecht van art. 843a Rv. In reactie daarop heeft de Gemeente de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie overgelegd (eerder had zij ook het bij de Kroon aangeleverde dossier aan Kennemerland Beheer ter beschikking gesteld). Inzet van onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principaal beroep is of dit voldoende was, dan wel of het volledige kroondossier door de Gemeente behoorde te worden overgelegd. In het principaal beroep is daarnaast onder meer aan orde de planologische grondslag van de onteigening (onderdeel 2), de intensiteit van de toetsing van de noodzaak tot onteigening in het geval dat een zelfrealisatieverweer is gevoerd (onderdelen 3 tot en met 5) en de vraag of een privaatrechtelijk alternatief bestond (onderdeel 6). Het middel in het incidenteel beroep stelt de toelaatbaarheid van een 843a-incident in het onteigeningsgeding ter discussie.

De zaak vertoont in diverse opzichten gelijkenis met zaak 21/00998 tussen dezelfde partijen maar met betrekking tot andere gronden, in welke zaak ik op 14 januari 2022 concludeerde,1.maar stelt deels ook andere kwesties aan de orde.

Mijns inziens treft geen van de klachten doel, noch in het principaal noch in het incidenteel beroep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2.

(i) Bij Koninklijk Besluit van 1 september 2020, nummer 2020001611, gepubliceerd in de Staatscourant van 30 september 2020, no. 48545 (hierna: KB), is op grond van artikel 77 en 78 Ow ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden-Oost’ ter onteigening aangewezen een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer sectie AI nummer 205, ter grootte van 3 hectare 98 are en 20 centiare, zoals weergegeven op de grondplantekening die ter inzage heeft gelegen met grondplannummer 1 (hierna: het perceel). Het bestemmingsplan voorziet in de realisering van een deel van de Groene As, een ecologische verbindingszone aan de zuidzijde van de Schipholweg te Badhoevedorp.

(ii) In het KB is Kennemerland Beheer aangewezen als eigenaar van het perceel.

(iii) De gemeente heeft op 15 juli 2020 op de voet van artikel 54a en volgende Ow ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot opneming van de ligging en de gesteldheid van het te onteigenen voor de aanvang van het geding.

(iv) Bij beschikking van 14 oktober 2020, hersteld bij beschikking van 12 november 2020, heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en is tevens een datum voor de plaatsopneming bepaald.

(v) Op 11 december 2020 heeft de plaatsopneming plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

(vi) Bij beschikking van 5 juli 2021 is een van de door de rechtbank benoemde deskundigen vervangen. Partijen hebben aangegeven dat zij er geen bezwaar tegen hebben dat de nieuw benoemde deskundige zelf de gesteldheid van het perceel opneemt, zonder aanwezigheid van de rechter-commissaris.

(vii) Partijen zijn betrokken bij een andere onteigeningsprocedure, waarbij het gaat om de onteigening van het overblijvende perceel ter grootte van 11 ha 55 a 90 ca ten behoeve van de realisatie van sportpark De Veldpost. De rechtbank heeft de onteigeningsvordering van de gemeente in die zaak toegewezen bij vonnis van 10 februari 2021 (ECLI:NL:RBNHO:2021:1239). Tegen dat vonnis is door Kennemerland Beheer cassatie ingesteld.

Bij inleidende dagvaarding van 3 september 2020 heeft de Gemeente, kort samengevat, de vervroegde onteigening van het onder 2.1 sub i vermelde perceelsgedeelte gevorderd. Kennemerland Beheer heeft een incidentele vordering ingesteld, die ertoe strekt dat de Gemeente het volledige bij de Kroon berustende dossier overlegt, primair uit hoofde van art. 843a Rv en subsidiair op grond van art. 21 en 22 Rv.

Bij vonnis van 14 juli 20213.heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vervroegde onteigening van het onder 2.1 sub i vermelde perceelsgedeelte uitgesproken, met bepaling van het voorschot op € 1.100.000,—, zijnde 100% van het door de Gemeente aan Kennemerland Beheer aangeboden bedrag. Eveneens bij vonnis van 14 juli 2021 heeft de rechtbank Kennemerland Beheer niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in het incident.

De belangrijkste overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

In het incident

a. Kennemerland Beheer heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het bij de Kroon aangeleverde dossier en de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie aan haar zijn toegezonden. Daarom heeft Kennemerland Beheer bij haar incidentele vordering geen belang meer. De Gemeente is niet ook gehouden het dossier te overleggen dat de Kroon in verband met het onteigeningsbesluit onder zich heeft. Art. 843a Rv ziet daarop niet. Ook geldt in het kader van art. 843a Rv niet dat het kroondossier ter beschikking van de Gemeente staat enkel omdat zij het in haar macht heeft deze stukken bij de Kroon op te vragen. Niet valt in te zien waarom de Kroon zonder meer gehouden zou zijn om het kroondossier desgevraagd integraal aan de Gemeente af te geven. Tot slot is een vordering tot inzage niet bedoeld om het bij de Kroon berustende dossier te bestuderen, zodat Kennemerland Beheer kan kijken of er iets nuttigs in zit dat zij kan gebruiken bij haar verweer tegen de onteigening. Dat is in strijd met onder meer de ratio van het vereiste van rechtmatig belang. (onder 4.1 en 4.2)

b. Ook het subsidiaire beroep van Kennemerland Beheer op art. 22 Rv en haar verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:14308) kunnen haar niet baten. (onder 4.3)

c. Art. 21 Rv noch art. 6 EVRM brengen iets anders mee. (onder 4.4)

d. De kosten van het incident komen op grond van art. 50 Ow ten laste van de Gemeente. De aard van de onteigeningsprocedure verzet zich niet zonder meer tegen een vordering ex art. 843a Rv. (onder 4.5)

In de hoofdzaak

Planologische grondslag

e. Kennemerland Beheer heeft zich op het standpunt gesteld dat een deugdelijke planologische grondslag voor de onteigening ontbreekt, omdat, kort gezegd, het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost uit 2013 (hierna: bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost) niet meer van kracht is en dit bestemmingsplan blijkens de planregels in het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost, 1e herziening uit 2016 (hierna: bestemmingsplan 1e herziening) niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. (onder 4.6)

f. De onteigeningsrechter dient ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter op een daartoe strekkend verweer de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit ten volle te toetsen. Indien immers komt vast te staan dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van een vigerend bestemmingsplan, ontbreekt de wettelijke grondslag. Binnen de rechtmatigheidstoets past derhalve het oordeel over de vraag of de onteigening geschiedt ter uitvoering van een vigerend bestemmingsplan. Niet juist is dus het betoog van de Gemeente dat het verweer van Kennemerland Beheer betrekking heeft op doelmatigheid van de onteigening en daarom marginaal dient te worden getoetst. (onder 4.7)

g. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft het vaststellingsbesluit van het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost vernietigd onder meer voor zover het betreft twaalf deelgebieden die niet het te onteigenen perceel betreffen. Voor een aantal van die deelgebieden heeft de gemeenteraad de bestemming herzien in het bestemmingsplan 1e herziening, waarbij tevens een omissie op de verbeelding van het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost is gecorrigeerd. (onder 4.8)

h. Er bestaat geen wettelijke bepaling waaruit volgt dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan de werking aan het voorgaande bestemmingsplan wordt ontnomen. De beide bestemmingsplannen in onderlinge samenhang bezien, brengt met zich dat de bestemming van het te onteigenen perceel niet is gewijzigd en onverkort geldt. Er kan geen misverstand bestaan over de bestemming, zodat de rechtszekerheid niet in geding is. Dat laatste is pas het geval als twee onherroepelijke bestemmingsplannen in samenhang bezien tot onduidelijkheden leiden. Voor de stelling van Kennemerland Beheer dat het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost haar gelding heeft verloren met het onherroepelijk worden van bestemmingsplan 1e herziening, kan zij geen argumenten ontlenen aan de door haar genoemde jurisprudentie, omdat deze casus zich daarvan onderscheidt. Daar komt bij dat die opvatting tot gevolg zou hebben dat een groot deel van het plangebied onbestemd zou zijn, terwijl een dergelijk gevolg niet volgt uit (het systeem van de) Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: Wro). (onder 4.9 en 4.10)

i. De stelling van Kennemerland Beheer dat de onteigening geen deugdelijke planologische grondslag heeft, wordt verworpen. (onder 4.11)

Strijd met artikel 17 Ow?

j. Uit art. 17 Ow vloeit voort dat de onteigenende partij hetgeen moet worden onteigend bij minnelijke overeenkomst tracht te verkrijgen. Kennemerland Beheer heeft aangevoerd dat de Gemeente aan deze verplichting niet heeft voldaan. Van schending van art. 17 Ow is geen sprake. Het aanbod van de Gemeente kan weliswaar te laag blijken te zijn, maar het is niet zó laag dat kan worden gezegd dat de Gemeente heeft gehandeld alsof het vereiste van art. 17 Ow een niet serieus te nemen formaliteit betreft, waarbij ook van belang is dat de Gemeente haar aanbod heeft onderbouwd met een transactie uit 2014 van een naastgelegen perceel. Bij het voorgaande komt ook nog dat de Gemeente uit het gehandhaafde standpunt van Kennemerland Beheer dat zij de bestemming van het te onteigenen perceel zelfstandig wenst te realiseren, heeft mogen afleiden dat de bereidheid om het perceel te vervreemden niet dan wel zeer beperkt aanwezig was, zodat daarop acht mocht worden geslagen (HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2955). (onder 4.12-4.16)

Het beroep op zelfrealisatie

k. Kennemerland Beheer heeft zich bereid en in staat verklaard om de op het perceel rustende bestemming zelf te realiseren. De Kroon heeft in het KB overwogen dat het beroep op zelfrealisatie niet afdoet aan de noodzaak tot onteigening. (onder 4.17-4.18)

l. De rechtbank heeft zich ten aanzien van de noodzaak tot onteigening te beperken tot de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de aan het besluit ten grondslag liggende afweging heeft kunnen komen, waarbij zij in beginsel alleen acht dient te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure naar voren zijn gebracht. (onder 4.19)

m. De Kroon heeft in redelijkheid het standpunt van de Gemeente kunnen volgen dat zelfrealisatie ondoelmatig is. In het KB is uitvoerig gemotiveerd waarom sprake is van samenhang tussen de realisering van de bestemming natuur en sportpark De Veldpost en dat de te onteigenen grond niet een zelfstandig onderdeel vormt van het totaal te realiseren Park De Veldpost. Ook heeft de Kroon in redelijkheid kunnen overwegen dat het gelet op de samenhang met de Groene As noodzakelijk is in verband met een doelmatige aanleg en beheer, alsmede integraal beheer, dat de gronden door de Gemeente in één hand worden gehouden. (onder 4.20)

n. In deze procedure is geen ruimte om opnieuw in te gaan op de mogelijkheid van zelfrealisatie van (een deel van) het sportpark, zoals aan de orde in de andere onteigeningsprocedure. Wel ligt in deze procedure de vraag voor of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen dat de wens van de Gemeente om haar plannen in samenhang nader uit te werken, te realiseren, te beheren en te onderhouden reëel is in het licht van het maatschappelijke karakter van deze functies. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval, nu het hoofddoel van de twee bestemmingsplannen is om één parkstructuur te ontwerpen, dat bovendien moet aansluiten bij de Groene As waarbij het gebied als geheel een maatschappelijke functie heeft. (onder 4.21)

o. De Kroon heeft in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen. (onder 4.25)

Privaatrechtelijk alternatief (erfpacht)

p. De omstandigheid dat de Gemeente bereid is gebleken om met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden over het sluiten van een erfpachtovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Kennemerland Beheer had dit verweer bovendien reeds in de administratieve procedure naar voren moeten brengen, zodat het in de bestuurlijke belangenafweging kon worden betrokken. Niet is komen vast te staan dat de mogelijke uitgifte in erfpacht onderdeel is geweest van de administratieve procedure, nu dit niet blijkt uit verwijzingen door Kennemerland Beheer naar onder meer gevoerde correspondentie met de Gemeente, een verslag van het gesprek met de wethouder op 9 oktober 2019, een logboek en notities van de Gemeente die zijn opgesteld voor de hoorzitting van 5 december 2019 bij de Kroon. Kennemerland Beheer kan niet worden gevolgd in haar stellingname, voor zover zij dat heeft willen betogen, dat de na het KB gevoerde discussie over een mogelijke uitgifte in erfpacht een nadere invulling is van haar stellingname in de administratieve procedure. De citaten waarnaar zij verwijst zien bovendien allemaal op de door Kennemerland Beheer voorgestane zelfrealisatie zonder dat deze enige vingerwijzing bevatten naar een privaatrechtelijk alternatief als erfpacht. Aan het verweer van een privaatrechtelijk alternatief ter voorkoming van onteigening gaat de rechtbank dan ook voorbij. (onder 4.23 en 4.24)

Het werk waarvoor onteigend wordt: overheidswerk?

q. De rechtbank gaat voorbij aan de op de zitting door Kennemerland Beheer opgeworpen vraag of nog sprake is van een overheidswerk, nu deze vraag kennelijk ziet op de verworven gronden voor de aanleg van het sportpark en niet op de onteigening van de gronden die in deze procedure voorligt. (onder 4.25)

Op 15 juli 2021 heeft Kennemerland Beheer – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 14 juli 2021.

Op 5 augustus 2021 heeft Kennemerland Beheer een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 9 augustus 2021 heeft Kennemerland Beheer – gelet op art. 53 lid 1 in verbinding met art. 54l Ow tijdig – het oproepingsbericht, de procesinleiding en de cassatieverklaring aan de Gemeente betekend. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna over en weer nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit zes onderdelen.

De klachten van onderdeel 1 zien op de beoordeling van de incidentele vordering van Kennemerland Beheer in rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4. Die overwegingen luiden:

‘4.2. Kennemerland Beheer heeft deze stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Dit betekent dat Kennemerland Beheer geen belang heeft bij haar vordering en om die reden niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Voor zover Kennemerland Beheer heeft willen betogen dat de gemeente ook gehouden is het dossier over te leggen dat de Kroon in verband met het onteigeningsbesluit onder zich heeft, vindt dat betoog geen steun in het recht. Artikel 843a Rv, waar Kennemerland Beheer zich op beroept, kan in dit verband alleen zien op bescheiden die ter beschikking van de gemeente staan of die de gemeente zelf onder haar berusting heeft. Anders dan Kennemerland Beheer heeft betoogd kan in het kader van artikel 843a Rv niet worden gesteld dat ook alle stukken aan de zijde van de Kroon (het door Kennemerland Beheer bedoelde ‘kroondossier’) ter beschikking van de gemeente staan enkel omdat de gemeente het in haar macht heeft deze stukken bij de Kroon op te vragen. Niet valt in te zien waarom de Kroon zonder meer gehouden zou zijn om het door haar opgebouwde dossier desgevraagd integraal aan de gemeente af te geven. Een vordering tot inzage is bovendien – anders dan Kennemerland Beheer meent – niet bedoeld om het bij de Kroon berustende dossier te bestuderen, zodat zij kan kijken of zij wellicht iets nuttigs aantreft dat zij kan gebruiken bij haar verweer tegen de onteigening. Het is in strijd met de ratio van het vereiste van rechtmatig belang en bepaalde bescheiden dat een procespartij inzage vordert van één of meerdere mogelijk bestaande bescheiden waarvan men vermoedt dat de wederpartij deze onder zich zou kunnen hebben (of krijgen) en waarvan men voorts hoopt dat deze op enigerlei wijze gunstige nieuwe feiten aan het licht brengen.

4.3. Ook het subsidiaire beroep van Kennemerland Beheer op artikel 22 Rv kan haar niet baten, omdat zij niet heeft gesteld dat de gemeente bepaalde bescheiden onder zich heeft gehouden die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak. Het betoog van Kennemerland Beheer dat het merkwaardig, opmerkelijk en vreemd is dat de rechter die het titelbesluit moet toetsen niet de beschikking krijgt over het dossier waarop de Kroon zijn besluit neemt, treft geen doel. De wet schrijft voor welke procedure door de onteigenende partij gevolgd moet worden en welke stukken daarvoor moeten worden overgelegd. De gemeente heeft aan die wettelijke voorschriften voldaan. Evenmin kan de verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:14308) Kennemerland Beheer baten. De gemeente is in die procedure, zo leidt de rechtbank af uit de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 in samenhang bezien, niet bevolen tot overlegging van het gehele kroondossier maar tot – kort gezegd – de stukken die na de hoorzitting bij de Kroon zijn gewisseld tussen de Kroon en elk van partijen. Het bevel zag dus op concrete stukken naar aanleiding van een concreet verweer, hetgeen ook volgt uit de ter zitting door mr. Van der Werf namens Kennemerland Beheer gegeven toelichting, waarbij mr. Van der Werf overigens heeft opgemerkt dat hij in voornoemde zaak de desbetreffende gemeente bijstond.

4.4. Kennemerland Beheer wijst nog op artikel 21 Rv, maar de rechtbank is van oordeel dat de gemeente dit artikel niet heeft geschonden. De verplichting die ex artikel 21 Rv op de gemeente rust om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, brengt namelijk niet mee dat de gemeente stukken moet overleggen die volgens haar niet relevant zijn en zij bovendien niet in haar bezit heeft. Evenmin brengt artikel 6 EVRM als algemene regel met zich mee dat de rechtbank over het hele kroondossier moet beschikken. Door Kennemerland Beheer zijn geen argumenten genoemd die maken dat dat in dit geval een vereiste is.’

Het eerste onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen, waarvan de strekking, steeds sterk vergelijkbaar is. Evenals in zaak 21/00998 stelt Kennemerland Beheer zich op het standpunt dat in onteigeningszaken in alle gevallen het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter moet worden overgelegd, omdat de rechterlijke toetsing van het onteigenings-KB anders niet behoorlijk kan worden uitgevoerd. Volgens haar volstond niet dat de Gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier had overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Voor dit standpunt beroept Kennemerland Beheer zich op art. 843a respectievelijk 22 Rv, art. 6 EVRM en art. 3:2 respectievelijk 8:42 Awb.

Het gelukt mij niet om in de klachten van het onderdeel iets wezenlijks anders te zien dan een poging om groot te maken wat klein is. Eventueel kan de juridisch-technische vormgeving die de steller van het middel aan die poging heeft gegeven, verdienstelijk heten, maar daarmee wordt wat klein is nog niet groot. Ik meen met enkele korte opmerkingen te kunnen volstaan.

Een gehoudenheid voor de onteigenaar om het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter over te leggen, volgt niet uit de Onteigeningswet. De steller van het middel betoogt dat ook niet. Art. 8:42 Awb, dat voorschrijft dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter toezendt, is in onteigeningszaken niet van toepassing.4.Art. 3:2 Awb schrijft voor dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Dat biedt evenmin een grondslag voor de beweerde verplichting van de onteigenaar tot overlegging van stukken.5.

Volgens de steller van het middel geldt dat voor zover de Gemeente het in haar macht heeft stukken op te vragen, zij die stukken ook ter beschikking heeft in de zin van art. 843a Rv. Dat lijkt mij op zichzelf goed verdedigbaar. Bij de desbetreffende klacht heeft Kennemerland Beheer echter geen belang. Art. 843a Rv biedt een voorziening voor gevallen van informatieasymmetrie. Een rechtmatig belang in de zin van het artikel veronderstelt dat een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald bewijsstuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.6.Verondersteld is dus dat de wederpartij zelf geen toegang tot het stuk heeft, althans die toegang voor de wederpartij in relevante mate bezwaarlijker is dan voor de partij op wie de exhibitieplicht rust. Dat dit geval zich hier voordoet, is geheel onaannemelijk, omdat Kennemerland Beheer uiteraard ook zelf bij de Kroon het advies van de Raad van State en/of nog andere stukken kan opvragen, volgens art. 3 lid 3 Wob zelfs zonder dat zij daartoe enig belang behoeft te stellen. Uiteraard afgezien van een in de Wob voorziene weigeringsgrond, maar dat zij géén toegang tot enig stuk heeft, is door Kennemerland Beheer niet aangevoerd. In plaats daarvan baseert zij zich op een petitio principii, inhoudende dat de onteigenaar in álle gevallen het gehéle Kroondossier aan de onteigeningsrechter dient over te leggen.

Dat het fundamentele recht van Kennemerland Beheer op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM aan het voorgaande niets verandert, behoeft mijns inziens geen uitleg. Ook art. 22 Rv leidt niet tot een andere uitkomst.

Voor zover in subonderdeel 1.2 mede de klacht van Kennemerland Beheer zou moeten worden gelezen dat de omstandigheid dat de Gemeente het gehele bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie, niet de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring kan dragen, omdat de vordering van Kennemerland Beheer op het volledige Kroondossier zag, geldt het volgende. Uit rechtsoverwegingen 4.2 (tweede helft), 4.3 en 4.4 volgt dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat de incidentele vordering van Kennemerland Beheer op meer stukken betrekking heeft dan door de Gemeente was overgelegd. In zoverre heeft de rechtbank die vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. Op zichzelf is uiteraard juist dat een niet-ontvankelijkverklaring daarbij niet goed past, maar bij een klacht volgens welke de rechtbank de vordering aan haar had moeten ontzeggen in plaats van haar niet-ontvankelijk te verklaren, heeft Kennemerland Beheer uiteraard geen belang. Ten overvloede nog: uit de overwegingen van de rechtbank is voldoende duidelijk dat wat betreft de niet door de Gemeente overgelegde stukken de rechtbank aan Kennemerland Beheer haar vordering heeft ontzegd; zoals gezegd heeft zij die vordering immers op inhoudelijke gronden afgewezen; de formulering naar de letter als een niet-ontvankelijkheid in rechtsoverweging 4.2 en ook in het dictum onder 5.2, doet hieraan niet af.

Nader nog naar aanleiding van enkele klachten die nieuw of anders zijn ten opzichte van de klachten in zaak 21/00998:

‒ De stelling van Kennemerland Beheer dat uit inventarislijsten zou volgen dat het Kroon-dossier niet volledig door de Gemeente is overgelegd (subonderdeel 1.2 tweede helft), brengt in het voorgaande geen verandering. Dat zou een essentiële stelling zijn indien de rechtsopvatting waarvan de steller van het middel uitgaat, juist was. Maar dat is zij mijns inziens niet. Kennemerland Beheer duidt niet specifieke in de inventarislijsten vermelde stukken aan waartoe de Gemeente wel maar zij geen toegang heeft, met een toelichting op het potentiële belang van de desbetreffende stukken.

‒ Ook de stelling van Kennemerland Beheer dat zij niet kan controleren of het kroondossier compleet is, brengt mij niet op andere gedachten (subonderdeel 1.3). Het lijkt mij niet vanzelfsprekend dat de Gemeente wel steeds de compleetheid van het dossier kan overzien. Hoe dan ook, mijns inziens is van een serieus te nemen informatieasymmetrie geen sprake.

‒ Subonderdeel 1.4 is een herhaling van zetten. Bovendien richten de daar vermelde klachten zich tegen een overweging ten overvloede (vergelijk het woordje ‘bovendien’).

‒ Subonderdeel 1.6 ziet weer op de inventarislijsten. Ik verwijs naar wat naar aanleiding van subonderdeel 1.2 tweede helft is opgemerkt.

‒ Subonderdeel 1.7 is weer een herhaling van zetten.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.11 en betreft de verwerping van het betoog van Kennemerland Beheer dat de onteigening geen deugdelijke planologische grondslag heeft. Deze kwestie speelt niet ook in zaak 21/00998. In verband met de samenhang citeer ik, behalve de aangevallen overweging, ook rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10:

‘4.6. Kennemerland Beheer heeft zich op het standpunt gesteld dat een deugdelijke planologische grondslag voor de onteigening ontbreekt. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij het volgende aangevoerd. Op het onteigende vigeert nu het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost, 1e herziening uit 2016 (verder: het bestemmingsplan 1e herziening). De Kroon heeft het oorspronkelijke verzoekbesluit van de gemeente teruggestuurd, omdat het bestemmingsplan 1e herziening onvoldoende grondslag bood voor deze onteigening. Dit bestemmingsplan kent immers aan de te onteigenen gronden uitsluitend een gebiedsaanduiding toe waarmee hoogtebeperkingen van het Luchthavenindelingsbesluit (LIB) voor Schiphol zijn geïmplementeerd. Een nadere planregeling ontbreekt in het bestemmingsplan 1e herziening. De raad van de gemeente heeft vervolgens een nieuw verzoekbesluit genomen met als planologische grondslag het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost uit 2013. In dit bestemmingsplan is de natuurbestemming aan de te onteigenen gronden toegekend. Zowel de gemeente als de Kroon zijn daarbij uitgegaan van de onjuiste premisse dat het bestemmingsplan uit 2013 nog van kracht is en dat het bestemmingsplan 1e herziening slechts aanvullende werking heeft. Dat is onjuist, omdat in het bestemmingsplan 1e herziening verzuimd is het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost en de bijbehorende planregeling van overeenkomstige toepassing te verklaren, voor zover daarvan met de planregeling in het bestemmingsplan 1e herziening niet uitdrukkelijk werd afgeweken. De toelichting in het bestemmingsplan 1e herziening lijkt wel van die aanvullende werking uit te gaan, maar omdat de planregels prevaleren boven de toelichting komt aan die toelichting op dat punt geen betekenis toe, aldus nog steeds Kennemerland Beheer.

4.7. De rechtbank stelt voorop dat de onteigeningsrechter ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter op een daartoe strekkend verweer de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit ten volle moet toetsen. Het betoog van de gemeente dat het verweer van Kennemerland Beheer op dit punt betrekking heeft op de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening en dus slechts marginaal getoetst moet worden, is niet juist. Immers, als zou komen vast te staan dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van een bestemmingsplan, omdat het desbetreffende bestemmingsplan (Badhoevedorp Lijnden-Oost) ter plaatse niet (meer) het vigerende bestemmingsplan is, is er voor deze onteigening geen wettelijke grondslag. Het oordeel over de vraag of de onteigening geschiedt ter uitvoering van een vigerend bestemmingsplan past daarmee binnen de rechtmatigheidstoets van het onteigeningsbesluit en dat oordeel komt daarmee de onteigeningsrechter toe.

4.8. Bij uitspraak van 2 april 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het besluit van de raad van de gemeente tot vaststelling van het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost vernietigd onder meer voor zover het kort gezegd betreft twaalf deelgebieden die niet het te onteigenen perceel betreffen. Vervolgens heeft de gemeente de bestemming voor een aantal van deze deelgebieden herzien in het bestemmingsplan 1e herziening. Daarbij is ook een omissie op de verbeelding van het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost gecorrigeerd. Die omissie betrof de aanduiding “Luchtverkeerszone" waarnaar in artikel 43 van de planvoorschriften werd verwezen. Deze zone was niet op de verbeelding terechtgekomen.

4.9. Anders dan in artikel 3.39 Wet ruimtelijke ordening (Wro) voor de verhouding tussen bestemmingsplan en beheersverordening is geregeld, bestaat er geen wettelijke bepaling waaruit volgt dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan de werking aan het voorgaande bestemmingsplan wordt ontnomen. Uit het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost en het bestemmingsplan 1e herziening in onderlinge samenhang bezien kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat bestemmingsplan 1e herziening voor wat betreft (onder meer) het te onteigenen perceel niets heeft toegevoegd aan het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost. Het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost is voor wat betreft de bestemming van het te onteigenen perceel niet gewijzigd en geldt nog onverkort. Gelet op beide bestemmingsplannen kan voor het te onteigenen perceel dan ook geen misverstand bestaan over de bestemming, zodat in zoverre de rechtszekerheid niet in geding is.

4.10. Alleen als twee onherroepelijke bestemmingsplannen in samenhang bezien tot onduidelijkheid leiden is de rechtszekerheid in het geding. In zoverre verschilt deze casus van de gevallen die aan de orde waren in de door Kennemerland Beheer aangehaalde jurisprudentie, zodat Kennemerland Beheer aan die jurisprudentie geen argumenten kan ontlenen voor haar stelling dat met het onherroepelijk worden van bestemmingsplan 1e herziening het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost haar gelding heeft verloren. Dat geldt te meer nu die opvatting tot gevolg zou hebben dat een groot deel van het plangebied onbestemd zou zijn. Die consequentie volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit (het systeem van) de Wro.

4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat het betoog van Kennemerland Beheer dat de onteigening geen deugdelijke planologische grondslag heeft, wordt verworpen.’

Het tweede onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat de rechtbank heeft miskend dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan de werking aan het voorgaande bestemmingsplan wordt ontnomen. De steller van het middel verwijst hiervoor naar het rechtszekerheidsbeginsel en naar uitspraken van de Afdeling van 11 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3097) en 3 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1326). Subonderdelen 2.2 en 2.3 bouwen hierop voort. De klacht onder 2.2 begrijp ik aldus dat de rechtbank heeft miskend dat de onteigeningsrechter geen ruimte toekomt verschillende bestemmingsplannen te interpreteren en op basis daarvan een afweging te maken tot welke uitleg met betrekking tot de geldende bestemming moet worden gekomen. De steller van het middel betoogt dat de opvatting van de rechtbank de ongewenste consequentie heeft dat voor het vaststellen van de bestemming steeds niet alleen de planregels van het vigerende bestemmingsplan, maar tevens die uit (een) voorgaand(e) bestemmingsplan(nen) dienen te worden geraadpleegd. Onder 2.3 wordt betoogd dat de beslissing van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk is, omdat zij (1) niet voldoende heeft toegelicht waarom de hiervoor vermelde rechtsregel niet van toepassing zou zijn, althans die beslissing (2) op een onbegrijpelijke uitleg van de rechtspraak van de Afdeling berust.

Het gaat er bij deze klachten dus om wat het rechtsgevolg is van de vaststelling van het bestemmingsplan 1e herziening voor (de gelding van) het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost. Beantwoording van die vraag is inderdaad wezenlijk voor de rechtmatigheid van de onteigening. Zoals de rechtbank terecht heeft vooropgesteld, heeft de onteigening geen wettelijke grondslag (meer), indien de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van een bestemmingsplan, omdat het desbetreffende bestemmingsplan ter plaatse niet (meer) vigeert. Volgens de rechtsopvatting die Kennemerland Beheer voorstaat, ontneemt de inwerkingtreding van een bestemmingsplan voor een bepaald grondgebied automatisch de werking van een voorheen voor dat grondgebied geldend bestemmingsplan, tenzij in de planregels expliciet is bepaald welke regels van het oudere bestemmingsplan voor welke gronden van kracht blijven.

Art. 3.1 Wro bevat de centrale norm voor het opstellen en de inhoud van een bestemmingsplan. Het houdt voor de gemeenteraad de verplichting in om voor het gehele grondgebied van de gemeente bestemmingsplannen vast te stellen, waarbij toegelaten is om het grondgebied van de gemeente in meerdere bestemmingsplannen te regelen. De gemeenteraad bepaalt namelijk uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening de grenzen van het gebied waarvoor een bestemmingsplan wordt vastgesteld. In de praktijk komen ook zogeheten postzegelbestemmingsplannen en facetbestemmingsplannen voor, ook wel paraplubestemmingsplannen genoemd. Een postzegelbestemmingsplan heeft vaak betrekking op een concreet perceel of object maar houdt wel een gebiedsgerichte afweging in. Een paraplu- of facetbestemmingsplan is een bestemmingsplan met betrekking tot een bepaald beleidsthema en voorziet in de regel in een aanpassing van de planregels van meerdere geldende bestemmingsplannen; een dergelijk plan vervangt dus niet automatisch een eerder vastgesteld en onherroepelijk geworden bestemmingsplan.7.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wro volgt dat een bestemmingsplan zowel een partiële wijziging van een bestaand plan kan inhouden, als een bestaand plan geheel kan vervangen. Een bestemmingsplan kan ook een samenvoeging zijn van meerdere bestaande bestemmingsplannen of gedeelten daarvan indien sprake is van onderlinge samenhang of om pragmatische redenen.8.

Wat voegt de rechtspraak van de Afdeling waarop Kennemerland Beheer zich beroept, aan het voorgaande toe? In de zaak die leidde tot de uitspraak van 11 september 2019 had appellant aangevoerd dat onduidelijk was of het nieuwe bestemmingsplan voorzag in de bouw van twee woningen op gronden gelegen binnen het bestemmingsgebied, nu aan die gronden slechts de gebiedsaanduiding ‘geluidszone-industrie’ was toegekend en geen andere, onderliggende bestemmingen. Verder had appellant aangevoerd dat onduidelijk was of met de vaststelling van het bestemmingsplan waartegen werd opgekomen de op grond van het voorheen geldende planologisch regime vastgestelde geluidzone was komen te vervallen. De gemeenteraad had met een nieuw bestemmingsplan herziening wat betreft een aantal delen van het grondgebied van Eerbeek beoogd, maar wenste het eerder vastgestelde planologisch regime voor het overige te laten blijven gelden. De Afdeling overwoog:9.

‘93.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2142, kan op zichzelf in overeenstemming met het systeem uit de Wro een bestemmingsplan worden vastgesteld dat alleen voorziet in de planonderdelen (bestemmingen, aanduidingen en regels) die ten opzichte van een bestaand bestemmingsplan worden gewijzigd. Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel is evenwel vereist dat de planregels in een zogenoemde schakelbepaling ondubbelzinnig bepalen dat de verbeelding en planregels uit het vorige bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van (overeenkomstige) toepassing blijven. Voorts dient in de planregels te zijn vastgelegd voor welke gronden het nader te noemen bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van toepassing blijft. De schakelbepaling uit artikel 31, lid 31.1 van de planregels voldoet hier niet aan, nu hierin niet is bepaald dat de verbeelding en planregels uit bestaande bestemmingsplannen, al dan niet gedeeltelijk, van toepassing blijven en niet is bepaald welke bestemmingsplannen dit betreft. Gelet op het vorenstaande is het plan in zoverre in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel vastgesteld. Het betoog slaagt.’

Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van een schakelbepaling in dit geval betekende dat het bestemmingsplan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel was vastgesteld. De consequentie die de Afdeling daaraan verbond was vernietiging van het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor zover het dit gebrek betrof. Tegelijkertijd, ter voorkoming van onomkeerbare gevolgen, gaf de Afdeling toepassing aan art. 8:72 lid 5 Awb en bepaalde (bij wijze van voorlopige voorziening) dat de verbeelding en de planregels van het oude bestemmingsplan van toepassing bleven.10.De Afdeling veronderstelde aldus dat de vereiste schakelbepaling wél bedoeld was. Verder stelde zij de gemeenteraad in de gelegenheid de geconstateerde gebreken te herstellen en droeg de gemeenteraad op alsnog in het bestemmingsplan op te nemen dat de oude planregels zijn blijven gelden.11.

In de zaak die aan de orde was in de uitspraak van 3 juni 2020 stond een gedeeltelijke herziening van een bestemmingsplan in de gemeente Midden-Delfland centraal. De Afdeling overwoog:

‘3.5 Op zichzelf kan in overeenstemming met het systeem van de Wro een bestemmingsplan worden vastgesteld dat alleen voorziet in de planonderdelen (bestemmingen, aanduidingen en regels) die ten opzichte van een bestaand bestemmingsplan worden gewijzigd. Gelet op de rechtszekerheid is evenwel vereist dat de planregels in een zogenoemde schakelbepaling ondubbelzinnig bepalen dat de verbeelding en planregels uit het vorige bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van (overeenkomstige) toepassing blijven. Voorts dient in de planregels te zijn vastgelegd voor welke gronden het nader te noemen bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van toepassing blijft. Vergelijk de uitspraak van 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2142. Een dergelijke schakelbepaling ontbreekt in de planregels. Noch uit de planregels, noch uit de verbeelding volgt dat de bestemming ‘Leiding – Gas’ aan de gronden ter plaatse van de leiding is toegekend. De plantoelichting is geen juridisch bindend onderdeel van het plan. Daarom kan niet worden volstaan met het opnemen van passages in de plantoelichting. Gelet op het vorenstaande is het plan in zoverre in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel vastgesteld. Nu het bestemmingsplan de ligging van de in het plangebied aanwezige buisleiding, alsmede de daarbij behorende belemmeringenstrook, niet weergeeft is het plan tevens in strijd met artikel 14 van het Bevb. De raad heeft in de nota van zienswijzen behorend bij het vaststellingsbesluit aangegeven dat de leiding op de bewuste plaats zal worden weergeven en geconcludeerd dat de zienswijze van Gasunie leidt tot aanpassing van het plan. De raad heeft echter nagelaten dit vervolgens in het plan te regelen. In zoverre is het plan vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van de Awb.’12.

Ook in deze zaak had het ontbreken van een schakelbepaling tot gevolg dat het bestemmingsplan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel was vastgesteld. De Afdeling gaf bij tussenuitspraak toepassing aan de bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb) en verbond dus aan het geconstateerde gebrek niet direct de consequentie van vernietiging van het vaststellingsbesluit. De Afdeling droeg de gemeenteraad van Midden-Delfland op om binnen 16 weken na verzending van de tussenuitspraak het gebrek in het vaststellingsbesluit tot herziening van het oudere bestemmingsplan, te herstellen. De Afdeling voegde hieraan in het dictum toe: ‘bij het nemen van een nieuw of gewijzigd besluit zou de raad ervoor kunnen kiezen om de leiding en de dubbelbestemming “Leiding – Gas” op te nemen op de verbeelding of een schakelbepaling toe te voegen aan de planregels.’ Bij einduitspraak van 3 februari 2021 heeft de Afdeling vastgesteld dat de gemeenteraad het (herzienings)bestemmingsplan gewijzigd heeft vastgesteld en in de planregels een schakelbepaling heeft opgenomen inhoudende dat het oudere bestemmingsplan onverkort van toepassing blijft op het plangebied, behoudens enkele uitzonderingen. Verder heeft de Afdeling vastgesteld dat de dubbelbestemming ‘Leiding – Gas’ aan de gronden ter plaatse van de gasleiding en de belemmeringenstrook is toegekend, zodat het gebrek in het oorspronkelijke vaststellingsbesluit is hersteld.13.

Het zal duidelijk zijn dat deze uitspraken ten minste enige steun bieden aan het standpunt dat Kennemerland Beheer in dit geding inneemt. Het bestemmingsplan 1e herziening bevat niet een schakelbepaling in de door de Afdeling bedoelde zin. Volgens de rechtspraak van de Afdeling is dit in verband met het rechtszekerheidsbeginsel wél vereist.

Voordat ik nader de consequenties daarvan overweeg, citeer ik Nijmeijer in zijn TBR-annotatie van de uitspraak van 3 juni 2020:14.

‘De bedoeling is dat afgezien van de beoogde planwijzigingen, het vigerende plan zijn gelding behoudt. Dat laatste moet echter juridisch worden geconstrueerd in de planregels. Als wordt volstaan met het vaststellen van de wijzigingen zonder dat in het nieuwe plan een relatie wordt gelegd met de te behouden regels uit het vigerende plan, wordt het vigerende planologische regime na vaststelling van het nieuwe plan gevormd door louter de vastgestelde wijzigingen. Dat is natuurlijk niet de bedoeling.

(…)

Het gebrek in de onderhavige planregeling is een gevolg van de juridische aanname dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, het voorheen geldende plan voor het betrokken plangebied zijn gelding verliest. Het oude plan wordt als het ware door het nieuwe plan ‘overgeschreven’. Dit fenomeen wordt onder vigeur van de Omgevingswet doorbroken. Omdat dan slechts één omgevingsplan voor de gehele gemeente geldt, is de noodzaak om via een parapluplan meerdere vigerende plannen tegelijk aan te passen, vanzelfsprekend niet langer aan de orde. Tevens kan het niet zo zijn dat als de omgevingsplanregels voor locatie X gewijzigd worden vastgesteld, het voorgaande – voor de gehele gemeente – geldende planologische regime met die vaststelling komt te vervallen (wordt ‘overgeschreven’). In de nota van toelichting bij het Omgevingsbesluit merkt de regering daarom op dat ‘’in het vaststellingsbesluit voor een omgevingsplan vergelijkbaar met een wetswijziging of de wijziging van een verordening, door de planwetgever wordt aangegeven op welke wijze de regels van het omgevingsplan worden aangepast. Aangegeven wordt welke regels worden toegevoegd, geschrapt, gewijzigd of vervangen door andere regels’ (Stb. 2018, 290, p. 94). Dat is een plantechniek die overeenkomt met de werkwijze die de gemeenteraad van Midden-Delfland in deze zaak heeft gehanteerd. Onder vigeur van de Omgevingswet wordt die werkwijze voor alle gemeenten en in alle gevallen de gangbare werkwijze. Uiteraard is ook dan cruciaal dat in het vaststellingsbesluit geen planregels worden ‘vergeten’. Gebeurt dat per ongeluk wél, dan zijn de gevolgen minder desastreus dan naar huidig recht, omdat het voorheen geldende planologische regime na de vaststelling van het nieuwe niet vervalt. Dat laat onverlet dat de nieuwe plantechniek onder vigeur van de Omgevingswet ongetwijfeld de nodige rechtspraak op gaat leveren. Bijvoorbeeld over de vraag wat rechtens is als een vaststellingsbesluit ‘nieuwe stijl’ geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd of over de vraag in hoeverre door de rechter zelf in de zaak kan worden voorzien. Bij de wijziging van gewone verordeningen is daarmee geen ervaring opgedaan, omdat de vaststelling van een verordening – anders dan de vaststelling van een omgevingsplan – niet appellabel is (zie art. 8:3 Awb).’

Het zal duidelijk zijn dat wat Nijmeijer hier schrijft, aan het standpunt van Kennemerland Beheernader steun biedt, althans wat betreft zijn interpretatie van het geldende recht.15.De annotator spreekt immers van ‘de juridische aanname’ dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, het voorheen geldende plan voor het betrokken plangebied zijn gelding verliest (behoudens de werking van schakelbepalingen). Intussen lijkt me ook duidelijk dat Nijmeijer met die aanname niet onverkort gelukkig is (‘dat is natuurlijk niet de bedoeling’). Hij prefereert het stelsel van de aanstaande Omgevingswet, omdat in dat stelsel het vergeten van een of meer planregels niet langer desastreuze gevolgen heeft.

Lezen we met de steller van het middel (en onder meer Nijmeijer) in de besproken rechtspraak van de Afdeling dat het ontbreken van een schakelbepaling categorisch tot gevolg heeft dat met de vaststelling van een nieuwe bestemmingsplan het oude zijn gelding heeft verloren, dan ontvalt aan de onteigening inderdaad de planologische grondslag. Maar dat is mij te eenvoudig. Bij de interpretatie van iedere rechterlijke beslissing, ook die van een hoogste rechter, geldt dat in het oog moet worden gehouden dat daarin een concreet geval is beslist. Dit geldt ook voor de rechtspraak van de Afdeling. Zelfs in het precedentenstelsel van de Anglo-Amerikaanse rechtsfamilie geldt dat afwijkende kenmerken van een nieuwe zaak tot distinguishing interpretation kunnen leiden, waarmee een precedent dat op het eerste gezicht vanzelfsprekend van toepassing lijkt, dat bij nader inzien toch niet is. Welnu, afwijkende kenmerken van de voorliggende zaak ten opzichte van de door de Afdeling besliste zaken waarop Kennemerland Beheer zich beroept, zijn er mijns inziens in diverse opzichten. Intussen zijn er meer uitspraken van de Afdeling, die hetzelfde lijken te zeggen. Ook die zal ik daarom in mijn beschouwingen betrekken.

In de eerste plaats dunkt mij belangrijk dat de rechtspraak van de Afdeling niet inhoudt dat uit het wettelijk stelsel van de Wro als zodanig volgt dat door het enkele in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen.16.In plaats daarvan leidt de Afdeling een zodanig mechanisme (in de woorden van Nijmeijer: die ‘juridische aanname’) af uit het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij past wat de rechtbank heeft gedaan, namelijk onderzoeken of ook in de voorliggende zaak in redelijkheid de rechtszekerheid in het geding is, in de zin dat de verhouding van het bestemmingsplan 1e herziening tot het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost tot misverstanden of onduidelijkheden zou (kunnen) leiden (rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10).

In de tweede plaats dienen we te letten op de inzet in de voorliggende zaak. Mijns inziens is die wezenlijk anders dan in de zaken waarin de Afdeling zich over de kwestie heeft uitgesproken.

In sommige uitspraken waarin de Afdeling aanneemt dat het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking ontneemt, was de vraag aan de orde of de intrekking van een nieuw, reeds onherroepelijk geworden planologisch regime het voorheen geldende planologisch regime doet herleven. In dat verband heeft de Afdeling overwogen dat het onherroepelijk worden van het nieuwe planologische regime het oude regime doet vervallen, zodat het vanaf dat moment niet meer bestaat. Anders ligt dit bij een vernietiging door de Afdeling van een vaststellingsbesluit van een nog niet onherroepelijk geworden bestemmingsplan (of ander planologisch regime, zoals bijvoorbeeld op provinciaal niveau een inpassingsplan), waarvoor geldt dat betrokkenen erop bedacht dienen te zijn dat het voorheen geldende bestemmingsplan nog wél kan herleven.17.In de voorliggende zaak is niet de vraag naar herleving van een reeds onherroepelijk vervallen planologisch regime aan de orde. Het lijkt mij ook duidelijk dat de rechtszekerheid met een herleving van een reeds vervallen planologisch regime evident meer schade lijdt dan wat volgens het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak aan de orde is. In de voorliggende zaak gaat het namelijk om de uitleg van een nieuw bestemmingsplan aldus dat, hoewel een uitdrukkelijke schakelbepaling ontbreekt, in verband met de inhoud van dat nieuwe plan geen misverstand mogelijk is over de bedoeling van de planregelgever om de in een eerder bestemmingsplan opgenomen bestemming te handhaven voor de percelen die in het nieuwe bestemmingsplan geen bestemming hebben gekregen. Het oordeel van de rechtbank komt er aldus op neer dat beide bestemmingsplannen van kracht zijn en náást elkaar gelding hebben (niet ‘in plaats van elkaar’).

De andere uitspraken van de Afdeling waarop Kennemerland Beheer zich beroept, betreffen steeds beroep tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan op de grond dat de verhouding tot een bestaand bestemmingsplan onduidelijk is. Het komt er in deze zaken op neer dat de belanghebbende ondubbelzinnige duidelijkheid wenste te verkrijgen over de juiste inhoud van het planologisch regime zoals dat na het onherroepelijk worden van het nieuwe bestemmingsplan zou gaan gelden. In déze context heeft de Afdeling aanvaard dat gelet op het rechtszekerheidsbeginsel vereist is dat een schakelbepaling in de planregels ondubbelzinnig bepaalt dat de verbeelding en planregels uit het vorige bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van (overeenkomstige) toepassing blijven, alsook dat in de planregels dient te zijn vastgelegd voor welke gronden het nader te noemen bestemmingsplan al dan niet gedeeltelijk van toepassing blijft.18.

Alleen in de hiervoor 3.26 bedoelde uitspraken met betrekking tot de herleving van een reeds vervallen planologisch regime functioneert het mechanisme (de ‘juridische aanname’) dat door het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen, als een regel bij de uitleg van het planologisch regime zoals dit voor bepaalde gronden vigeert. Zoals gezegd, dat de rechtszekerheid met een herleving van een reeds vervallen planologisch regime schade lijdt, is evident. In de andere, hiervoor 3.27 bedoelde uitspraken van de Afdeling functioneert hetzelfde mechanisme niet als een regel om het geldende planologische regime vast te stellen, maar, zo kan men zeggen, als een gedragsnorm voor de gemeenteraad als planregelgever bij het opstellen van ruimtelijke plannen, welke gedragsnorm onduidelijkheid over het toekomstige planologische regime moet voorkomen. In deze laatste categorie van uitspraken, lijkt de Afdeling ook steeds zorgvuldig te bewaken dat bij het herstel van wat in strijd met de bedoelde gedragsnorm heeft plaatsgevonden, niet de door Nijmeijer (hiervoor 3.21) bedoelde desastreuze gevolgen intreden. Dat lijkt mij alleszins terecht: in een dichtbevolkt land als Nederland beschermt het planologisch regime een veelvoud van wezenlijke belangen; het onbedoeld wegvallen van dat regime heeft inderdaad potentieel desastreuze gevolgen.19.

De inzet van de voorliggende zaak is wezenlijk anders. Herleving van een reeds vervallen planologisch regime is niet aan de orde, zomin als beroep tegen een besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. Nee, het bestemmingsplan 1e herziening is reeds onherroepelijk. Waar het thans om gaat is of het enkele ontbreken van een schakelbepaling in een nieuw bestemmingsplan categorisch de mogelijkheid uitsluit dat het planologisch regime van bepaalde gronden mede door een eerder bestemmingsplan wordt bepaald. Met de rechtbank zou ik willen aannemen dat dit mogelijk is, mits over de bedoeling van de planregelgever redelijkerwijs geen misverstand kan bestaan, zodat in zoverre de rechtszekerheid niet in het geding is.

Ik begrijp zeer wel dat Kennemerland Beheer meent dat haar positie in de voorliggende zaak wél vergelijkbaar is met die van belanghebbenden die in beroep zijn gekomen tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, in de zin dat ook zij bij de rechter om rechtsbescherming tegenover het bestuur vraagt (bij de onteigeningsrechter in plaats van de bestuursrechter, maar dat verschil is op zichzelf uiteraard niet wezenlijk). Ik meen echter dat het een nuance anders is. Niet alleen de belangen van Kennemerland Beheer zijn in het geding, ook de belangen die met de desbetreffende bestemming worden gediend (hier die van een ecologische verbindingszone), waarbij immers onteigening een instrument is om die bestemming te realiseren. Dat ligt wezenlijk anders in het geval van beroep tegen het besluit tot vaststelling van een nieuw bestemmingsplan: met het alsnog opnemen van een gepaste schakelbepaling kunnen dan alle betrokken belangen het volle pond krijgen en de bestuursrechter pleegt met het oog daarop de bestuurlijke lus te benutten. In verband met die laatste werd in de hiervoor 3.27 bedoelde uitspraken van de Afdeling de soep steeds aanzienlijk minder heet gegeten, dan zij was opgediend.

Het is waar: onteigening is een vorm van eigendomsontneming en de wettelijke grondslag daarvoor is wezenlijk. Maar wat mij betreft gaat dit niet zo ver dat die wettelijke grondslag ook dan zou moeten worden ontkend indien bij de onteigende over de bedoeling van de planregelgever redelijkerwijs geen misverstand heeft kunnen bestaan. Daarbij moeten we bedenken dat de onteigeningsrechter niet beschikt over een instrument om geconstateerde gebreken door het verantwoordelijke bestuursorgaan te laten herstellen.

In de derde plaats: in de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van de Afdeling waarop Kennemerland Beheer zich beroept bestond daadwerkelijk het risico van onduidelijkheid over de (juiste) planologische bestemming. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020 kende het nieuwe bestemmingsplan aan het desbetreffende perceel wél een bestemming toe en kon niet door de beugel dat de dubbelbestemming van het ‘oude’ bestemmingsplan nog van toepassing zou blijven, zonder dat dit expliciet in de planregels werd opgenomen. Ook in de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 11 september 2019 dreigde voor de rechtszoekende onduidelijkheid over de vraag welke bestemming van toepassing was.

In de voorliggende zaak is het mijns inziens anders. Het bestemmingsplan 1e herziening bepaalt uitsluitend de bestemming van twaalf ‘postzegelpercelen’; met betrekking tot andere gronden in het plangebied is niets bepaald, zo ook niet met betrekking tot het perceel van Kennemerland Beheer. Het standpunt van Kennemerland Beheer komt erop neer dat thans het perceel niet langer bestemd is. Dat zou echter in strijd zijn met het systeem van de Wro, dat er immers van uitgaat dat voor het gehele grondgebied van een gemeente een bestemmingsplan moet gelden en dat alle gronden binnen het grondgebied van de gemeente dienen te zijn bestemd. Terecht heeft de rechtbank dit laatste in aanmerking genomen (zie rechtsoverweging 4.10).

De toelichting bij het bestemmingsplan 1e herziening waarnaar in deze uitspraak wordt verwezen, vermeldt in paragraaf 1.3 het volgende:

‘1.3 ‘1.3 Vigerend bestemmingsplan

‘1.3 De situaties zijn gesitueerd in het op 4 juli 2013 vastgestelde bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden Oost’. Dit bestemmingsplan is na de uitspraak van de Raad van State op 2 april 2014 onherroepelijk geworden. Het voorliggende bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden Oost 1e herziening’ vervangt voor de genoemde 12 locaties het bovengenoemde plan en voegt de Lib-contour voor het gehele plangebied Badhoevedorp Lijnden Oost toe.’20.

Daarnaast is in hoofdstuk 3 van de plantoelichting opgenomen:

‘Voorliggend bestemmingsplan dient met name ter reparatie van kleinschalige ruimtelijke plannen binnen het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden Oost’. Deze zijn over het algemeen van beperkte omvang en van ondergeschikte aard en hebben geen invloed op hetgeen is voorzien in Europees, Rijks, provinciaal en gemeentelijk beleid. Om die reden zal dit hoofdstuk alleen een beschrijving bevatten van de speerpunten van voornoemd beleid. Voor afwegingen ten aanzien van dit beleid wordt verwezen naar de toelichting bij het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp Lijnden Oost’. Dit bestemmingsplan is recent vastgesteld en met de uitspraak van de Raad van State op 2 april 2014 onherroepelijk geworden. De betrokken rijksdiensten en de provincie Noord-Holland hebben geen aanleiding gezien om tegen dit bestemmingsplan te ageren.’21.

Uit de plantoelichting volgt dus uitdrukkelijk wat de bedoeling van de gemeenteraad is geweest, namelijk dat afgezien van de met het bestemmingsplan 1e herziening beoogde reparaties, het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost zijn gelding zou behouden. De omstandigheid dat de toelichting geen juridisch bindend onderdeel van het plan is, betekent niet dat er geen acht op mag worden geslagen. Zo heeft de Afdeling wel overwogen dat de plantoelichting van betekenis is, omdat daaruit de bedoeling van de planwetgever kan worden afgeleid indien de bestemming niet duidelijk is.22.

Uit het voorgaande is reeds duidelijk dat mijns inziens de klachten van het onderdeel geen doel behoren te treffen. De rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat, schijnt weliswaar steun te vinden in de rechtspraak van de Afdeling, maar behoort toch niet te worden aanvaard. Wat Kennemerland Beheer bepleit is een mechanische toepassing van het uitgangspunt dat door het in werking treden van een bestemmingsplan aan een eerder bestemmingsplan de werking wordt ontnomen. Dat uitgangspunt functioneert in de rechtspraak van de Afdeling in een wezenlijk andere context dan in de zaak zoals die voorligt. Mijns inziens heeft de rechtbank terecht onderzocht of redelijkerwijs misverstand mogelijk was over de bedoeling van de gemeenteraad om wat betreft het perceel van Kennemerland Beheer de in het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost opgenomen bestemming te handhaven. De door Nijmeijer (hiervoor 3.21) bedoelde desastreuze gevolgen kunnen en mogen worden vermeden in gevallen waarin de rechtszekerheid niet werkelijk in het geding is.

Onderdeel 3, onderdeel 4 en onderdeel 5 richten zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.22 dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep van Kennemerland Beheer op zelfrealisatie niet slaagt. Naast die overweging, citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.21:

‘Het beroep op zelfrealisatie

4.17. Kennemerland Beheer heeft zich bereid en in staat verklaard om de op het perceel rustende bestemming ‘Natuur en de dubbelbestemmingen Leiding - Brandstof en Leiding - Water’ zelf te realiseren, al dan niet in samenhang met het sportpark De Veldpost, waarbij zij zich zal conformeren aan de wijze van planuitvoering van de gemeente, zoals die is neergelegd in het ‘Definitief Stedenbouwkundig Ontwerp Park De Veldpost’ uit 2015 (hierna: DSO).

4.18. Een beroep op zelfrealisatie wordt door de Kroon getoetst aan het zogenoemde noodzaakvereiste: als de onteigende de door de onteigenaar voorziene ontwikkeling zelf en op eigen kosten kan realiseren op de wijze zoals door de onteigenaar wordt voorgestaan binnen de planning zoals de onteigenaar dat wenst, dan is onteigening niet noodzakelijk. De Kroon heeft in het KB overwogen dat het beroep op zelfrealisatie niet afdoet aan de noodzaak tot onteigening van de beoogde gronden. Daartoe heeft de Kroon – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek en de overgelegde stukken is gebleken dat de gemeente het gedeelte van het bestemmingsplan Badhoevedorp Lijnden-Oost dat betrekking heeft op de thans te onteigenen onroerende zaak, integraal wil realiseren met het aangrenzende bestemmingsplan Badhoevedorp De Veldpost. In het ‘Definitief Stedenbouwkundig Ontwerp Park De Veldpost’ uit 2015 (hierna: DSO), waarover reclamante [rb: Kennemerland Beheer] beschikt, is vastgelegd dat het hoofddoel is om beide plannen in samenhang met elkaar als één aantrekkelijke parkstructuur te ontwerpen. Het ontwerp voor de paden, ecologie, beplanting en de waterstructuur dienen daarbij nauw op elkaar te worden afgestemd. Wij zijn van oordeel dat daarmee de wens van de gemeente om genoemde plannen in samenhang nader uit te werken, te realiseren, te beheren en te onderhouden, gelet op het maatschappelijke karakter van deze functies reëel is. Dat voorsportpark De Veldpost enerzijds en voor de Groene As anderzijds afzonderlijke bestemmingsplannen zijn vastgesteld maakt dit niet anders. Ter realisering van het bestemmingsplan Badhoevedorp De Veldpost is door de gemeente in 2019 een afzonderlijk onteigeningsverzoek gedaan. Reclamante heeft ook in die procedure een beroep op zelfrealisatie gedaan. In Ons besluit van 3 april 2020 [rb: KB van 3 april 2020, nr. 202000680 Stcrt. 2013, nr. 23036] gaf het desbetreffende beroep op zelfrealisatie Ons geen aanleiding om het verzoek tot aanwijzing ter onteigening geheel of gedeeltelijk af te wijzen.

Op de gronden van reclamante dient de bestemming Natuur gerealiseerd te worden.

Zoals hierboven reeds opgemerkt blijkt uit de onteigeningsstukken, onder meer de zakelijke beschrijving, het DSO en de tekeningen, dat realisering van de bestemming Natuur dient plaats te vinden in samenhang met de realisering van Sportpark De Veldpost. Anders dan reclamante betoogt, zien Wij geen grond voor het oordeel dat de voor de bestemming Natuur te onteigenen grond een afzonderlijk, zelfstandig uit te voeren onderdeel vormt van het totaal te realiseren Park De Veldpost, zoals het volgens het DSO door de gemeente is voorzien. Bovendien maakt de Groene As onderdeel uit van een ecologische en recreatieve verbinding tussen Spaarnwoude en Amstelland en sluit deze aan op de ecologische zone(s) langs de Westrandweg (A5) en op de Ringvaart en het gebied Nieuwe Meer nabij het Amsterdamse Bos. Wij kunnen verzoeker volgen in het standpunt dat het ondoelmatig is als de Groene As niet met het al gerealiseerde deel ten zuidwesten ervan rond de afrit van de A9 en het aan te leggen deel ten noordoosten tot aan de Sloterweg in één hand komt. De Groene As wordt immers een openbaar toegankelijk gebied waarin ook fiets- en wandelpaden zijn voorzien, die aansluiten op andere onderdelen van het grotere Park De Veldpost. Zie ook hetgeen Wij hiervoor onder Noodzaak en urgentie hebben vermeld. Tevens verwijzen Wij in dit verband naar Ons bestendig beleid inzake (een beroep op) zelfrealisatie, zoals onder meer weergegeven in Ons besluit van 17 november 2017, nr. 2017002004, Stcrt. 2017, nr. 69729 (Pijnacker-Nootdorp). Los van Ons bovenstaand oordeel dat het niet doelmatig is om reclamante de op hun onroerende zaak rustende bestemming Natuur zelf te laten realiseren, verwijzen Wij ten aanzien van de kenbaarheid van de wijze van planuitvoering naar Ons besluit van 13 december 2012, nr. 12.003005, Stcrt. 2013, nr. 176 (Oss). Daarin is overwogen dat indien een eigenaar het bestemmingsplan zelf wil realiseren wat betreft zijn in het plan gelegen onroerende zaken, mag worden verwacht dat hij daartoe zelfstandig op basis van het bestemmingsplan concrete — op uitvoering gerichte — plannen ontwikkelt en deze kenbaar maakt aan de gemeente. Het bestemmingsplan en het DSO (met daarin onder meer een programma van eisen betreffende de Groene As) geven naar Ons oordeel voldoende inzicht voor een eigenaar om te beslissen of en hoe hij zijn eventuele wensen tot zelfrealisatie zal doorzetten. Door reclamante zijn tot op heden geen concrete plannen strekkende tot zelfrealisatie aan de gemeente overgelegd. Ook heeft zij geen omgevingsvergunning aangevraagd. Dat dit voor reclamante niet mogelijk was, omdat essentiële informatie daarvoor ontbreekt, dan wel niet door de gemeente beschikbaar wordt gesteld, volgen Wij niet. Zoals volgt uit bestendig Kroonbeleid en het hiervoor genoemde KB van 13 december 2012 (Oss) kan de vorm van planuitvoering worden afgeleid uit de planregels en de toelichting van een bestemmingsplan alsmede in al dan niet daarvan deel uitmakende inrichtings- en verkavelingsschetsen. In dit geval waren ten tijde van het verzoekbesluit behalve het bestemmingsplan ook het eerder genoemde DSO (Park De Veldpost) alsmede het Definitief Stedenbouwkundig Ontwerp Sportpark De Veldpost uit 2015 beschikbaar. Volgens verzoeker is hierin de door haar voorgestane wijze van planuitvoering vastgelegd. Verzoeker heeft aangegeven dat meer gedetailleerde tekeningen, bestekken en een programma van eisen van de sportverenigingen, nog niet beschikbaar zijn en dus ook niet aan reclamante konden of kunnen worden verschaft. Beide DSO’s, waarover reclamante beschikt, bevatten een vrij gedetailleerd ontwerp van de Groene As. Het standpunt van verzoeker dat de wijze van planuitvoering uit deze openbare stukken voor reclamante voldoende kenbaar was, komt Ons dan ook niet onjuist voor. Er bestaat naar Ons oordeel dan ook geen reden om aan te nemen dat de gemeente niet aan haar informatieplicht heeft voldaan. Wij kunnen verzoeker volgen in het standpunt dat het op de weg van reclamante had gelegen om de stukken te vervaardigen die nodig zijn voor onder meer het aanvragen van een omgevingsvergunning en dat reclamante bereid en in staat moest worden geacht om concrete plannen tot zelfrealisatie in te dienen, maar dat zij dit niet heeft gedaan.”

4.19. De rechtbank dient zich ten aanzien van de noodzaak tot onteigening te beperken tot de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de aan het besluit ten grondslag liggende afweging, zoals hiervoor is weergegeven, heeft kunnen komen, en dient daarbij in beginsel alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht (vgl. ECLI:NL:HR:2018:7).

4.20. Anders dan Kennemerland Beheer heeft aangevoerd, heeft de Kroon in redelijkheid het standpunt van de gemeente kunnen volgen dat zelfrealisatie ondoelmatig is. Uit het hiervoor onder 4.18 weergegeven citaat uit het KB, volgt dat de Kroon uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar sprake is van een samenhang tussen de realisering van de bestemming natuur en sportpark De Veldpost en dat de voor de bestemming Natuur te onteigenen grond niet een zelfstandig onderdeel vormt van het totaal te realiseren Park De Veldpost. In het bijzonder heeft De Kroon gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het perceel – als onderdeel van het gelijktijdig in ontwikkeling te brengen Park De Veldpost openbaar toegankelijk zal zijn waarin ook fiets- en wandelpaden zijn voorzien die aansluiten op andere delen van het Park De Veldpost. Tegen die achtergrond heeft de Kroon in redelijkheid kunnen overwegen dat het (ook) gelet op de samenhang met de Groene As vanuit een oogpunt van een doelmatige aanleg en beheer, alsmede van een integraal beheer, noodzakelijk is dat de gronden door de gemeente in één hand gehouden (moeten) worden.

4.21. Dat de Kroon een samenhang aanneemt tussen de realisatie van de bestemming natuur en sportpark De Veldpost, geeft – anders dan Kennemerland Beheer meent – geen ruimte om in deze procedure opnieuw (of volgens Kennemerland Beheer alsnog) in te gaan op de mogelijkheid van zelfrealisatie van (een deel van) het sportpark, zoals door haar is aangevoerd in de onteigeningsprocedure genoemd in punt 2.7. en waarop in die procedure al is beslist. In deze procedure ligt wel voor of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen dat de wens van de gemeente om de genoemde plannen in samenhang nader uit te werken, te realiseren, te beheren en te onderhouden, gelet op het maatschappelijke karakter van deze functies reëel is. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is: aan deze plannen liggen weliswaar twee verschillende bestemmingsplannen ten grondslag, maar het hoofddoel is om beide plannen in samenhang met elkaar als één aantrekkelijke parkstructuur te ontwerpen, dat bovendien aan moet sluiten bij de Groene As, waarbij het gebied als geheel een maatschappelijke functie heeft.

4.22. Uit het voorgaande volgt dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen.’

Onderdeel 3, vrijwel gelijk aan onderdeel 2 in zaak 21/00998,23.daagt ons uit om de opvatting te aanvaarden dat in het geval de onteigende een beroep op zelfrealisatie doet, de noodzaak van de onteigening niet marginaal maar vól door de onteigeningsrechter dient te worden getoetst. Daarbij realiseert de steller van het middel zich dat de rechtspraak van uw Raad tot nu toe in andere zin luidt, waaronder ook het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 vermelde recente arrest van 5 januari 2018 inzake Hertogin Hedwigepolder I.24.

Ik merk op dat in de zaak Hertogin Hedwigepolder I door de waarnemend Advocaat-Generaal juist een intensivering van de door de onteigeningsrechter aan te leggen toets was bepleit in gevallen van, kort gezegd, een zelfrealisatieverweer.25.Uw Raad is hierin echter niet meegegaan; in plaats daarvan zegt het arrest het volgende:

‘3.4.4 Ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de – mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, komt de onteigeningsrechter geen oordeel toe over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats – en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak – indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (Vgl. HR 25 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0336, AD0334 en AG5829, NJ 1988/927, 928 en 930, HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35, HR 2 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730, HR 9 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:‌AA4852, NJ 2000/418 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/‌253, rov. 3.5.1 onder c.)’

Op grond waarvan meent de steller van het middel dat thans alsnog een rechtsopvatting in andere zin behoort te worden aanvaard? Hij noemt twee argumenten (zie procesinleiding in cassatie, tweede alinea): (1) het arrest Hertogin Hedwigepolder I is in de literatuur kritisch ontvangen en (2) na het wijzen van het arrest is gebleken dat in het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom van een volle toetsing sprake zal zijn.

Voor de stelling dat het arrest Hertogin Hedwigepolder I in de literatuur kritisch is ontvangen, verwijst de steller van het middel welgeteld naar één bron: de NJ-annotatie bij het arrest van E.W.J. de Groot. Uit zijn schriftelijke toelichting volgt dat hij het oog heeft op het slot van die annotatie:

‘Als die [de Kroon] een beetje redelijke motivering optuigt, zal de rechter daar, zo lijkt het, weinig aan kunnen doen. Of dat wenselijk is? Ik meen, met de advocaat-generaal, dat daar vraagtekens bij te stellen zijn. Weliswaar is het primair aan het bestuur om te motiveren of onteigening nodig is, maar gezien de aard van de ingreep en het belang van het behoud van eigendom, lijkt een volle toets (is de onteigening nodig/proportioneel in plaats van heeft het bestuur in redelijkheid kunnen menen dat dit nodig is) van dat besluit gewenst. Wellicht kan dit bereikt worden door het zelfrealisatieverweer in de sleutel te plaatsen van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Weliswaar wordt in dat kader de afweging van belangen door het bestuur door de rechter (ook) marginaal getoetst, maar daarbij komt in ieder geval (ook) het belang van de onteigende meer dan thans het geval is, nadrukkelijk in beeld. De Kroon lijkt tot op heden in de toetsing van een beroep op zelfrealisatie namelijk vooral het vizier te richten op het belang van de onteigenaar gelegen in doelmatigheidsoverwegingen. Maakt dat belang onteigening noodzakelijk? Vanuit een oogpunt van belangenafweging zou de vraag echter ook kunnen zijn: ‘kan het ook anders met minder ingrijpende gevolgen voor het eigendomsrecht?’

Wat leert ons dit? Dat NJ-annotator E.W.J. de Groot sympathiseert met de opvatting van waarnemend Advocaat-Generaal Van Oven. Eerlijk gezegd kan ik er niet meer van maken dan dit. De Groot presenteert ons vooral retorische vragen en ook zijn stellende zinnen zijn zeer voorzichtig geformuleerd (‘Ik meen… dat daar vraagtekens bij te stellen zijn’; ‘lijkt een volle toets… gewenst’).

Uiteraard ben ik nagegaan of het arrest Hertogin Hedwigepolder I wat betreft de kwestie van de intensiteit van de aan te leggen toets in nog andere literatuur is bekritiseerd. Mijn bevindingen zijn als volgt:

a. Ten Kate in het Tijdschrift voor Bouwrecht26.constateert dat uw Raad het advies van de AG niet heeft overgenomen. Vervolgens zegt hij over de door Van Oven geadviseerde volle toets: ‘Europese rechtspraak dwingt daar naar mijn mening ook niet toe, omdat de verdragsstaten volgens die rechtspraak beschikken over een ruime beoordelingsvrijheid bij de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor een rechtmatige inmenging in het eigendomsrecht.’ Ik lees hier eerder bijval dan kritiek.

b. In de AB-annotatie van Van Doorn-Hoekveld27.lees ik geen wezenlijke kritiek. Weliswaar schrijft zij dat het aspect van de intensiteit van de beoordeling van de noodzaak van onteigening meer aandacht zou hebben mogen krijgen vanwege (door haar ingevoeld) ongenoegen van de eigenaar over het ontbreken van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in de administratieve fase van de onteigening, maar zij constateert ook dat het openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet tot een meer intensieve toets zou leiden, aangezien de bestuursrechter zich voor dezelfde taakverdeling geplaatst ziet als de civiele (onteigenings-)‌rechter. Als ik het goed zie, is volgens haar dus niet werkelijk sprake van een rechtstekort dat door uw Raad behoorde te worden opgelost.

c. Van Helvoirt in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht28.vat de desbetreffende oordelen van uw Raad slechts samen, met vermelding van eerdere rechtspraak in gelijke zin. Bij hem lees ik dus evenmin kritiek.

Aldus lijkt de feitelijke grondslag voor de stelling van het onderdeel dat het arrest Hertogin Hedwigepolder I ‘in de vakliteratuur kritisch is ontvangen’, grotendeels te ontbreken. Het enige wat we mijns inziens overhouden is de conclusie van oud-collega Van Oven (hoewel die aan het arrest vóórafgaat en in ieder geval niet in strikte zin kan gelden als een ontvangst ervan), en de sympathie die Van Oven bij NJ-annotator De Groot heeft geoogst. Let wel, de opvatting van beiden wens ik zéér serieus te nemen. Sterker, ook mij is die opvatting tot op grote hoogte sympathiek. Dat is voor mij echter allerminst voldoende om nu te bepleiten dat uw Raad inderdaad, conform het onderdeel, alsnog de koers verlegt. Continuïteit in de rechtspraak van uw Raad is een zelfstandige waarde: de praktijk moet ervan uit kunnen gaan dat de hoogste rechter niet zo maar van gedachten verandert.

Zoals gezegd heeft de steller van het middel echter nog een andere pijl op de boog: het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom.

Juist is dat de tegelijk met de nieuwe Omgevingswet in te voeren Aanvullingswet grondeigendom (volgens de laatste officiële stand is inwerkingtreding voorzien voor 1 juli 202229.) tot een belangrijke stelselwijziging zal leiden. De procedure die leidt tot eigendomsontneming zal geheel uit de civielrechtelijke kolom worden gehaald en in die van het bestuursrecht worden geplaatst. Het terrein van de civiele rechter beperkt zich straks tot de schadeloosstelling. Onder het toekomstige recht wordt het onteigeningsbesluit genomen door de onteigenaar, na toepassing van de in afdeling 3.4 van de Awb opgenomen uniforme openbare voorbereidingsprocedure, met de bijzonderheid dat dit besluit vervolgens een bekrachtiging door de bestuursrechter behoeft. Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank tot bekrachtiging of weigering tot bekrachtiging, staat open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens de memorie van toelichting ligt in de rede dat de rechter de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit beoordeelt naar het moment van de bekrachtiging, dus ex nunc.30.Over de intensiteit van de toetsing zegt diezelfde memorie het volgende:

‘Over de intensiteit van de rechterlijke toetsing, merkt de regering nog het volgende op. In het algemene bestuursrecht geldt als uitgangspunt dat de rechter zelf bepaalt welke mate van toetsingsintensiteit hem gepast voorkomt bij de behandeling van beroepen tegen besluiten, waarbij de aard van de besluiten leidend is. Daar waar aan een bestuursorgaan vrijheid toekomt om beleid te voeren, ontziet de rechter deze bestuurlijke beoordelings- en beleidsvrijheid in beginsel. Hij intervenieert pas wanneer voldoende duidelijk is dat het bestuur die vrijheid zodanig heeft gebruikt dat die invulling van de beleidsvrijheid naar objectieve maatstaven geen eerbiediging verdient. Deze toetsing, de vraag of het bestuur in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit, wordt wel marginale toetsing genoemd. Daartegenover staat een volle toetsing, waarbij de rechter zich aanzienlijk minder terughoudend moet opstellen, zoals het geval is bij toetsing van een besluit aan wettelijke voorschriften die geen beoordelings- of beleidsvrijheid aan het bestuur laten. In zulke gevallen mag de rechter zijn objectieve oordeel min of meer ongeclausuleerd voor het oordeel van het bestuursorgaan in de plaats stellen. Wat onteigeningsbeschikkingen betreft, geldt dat het bevoegd gezag bij zijn besluitvorming over onteigening gebonden is aan de wettelijk verankerde criteria (het bestaan van een onteigeningsbelang en de criteria van noodzaak en urgentie). Bovendien komt ook hier betekenis toe aan het gegeven dat onteigening ingrijpt in een fundamenteel recht, het eigendomsrecht, dat wordt beschermd door de Grondwet en het Eerste Protocol. Naar het oordeel van de regering is de bestuursrechter in staat om ook voor onteigeningsbeschikkingen, met inachtneming van de geschetste context, de juiste toetsingsmaatstaf te hanteren.’31.

Eventueel is in deze passage een zekere voorkeur van de wetgever te lezen voor een volle toetsing van onteigeningsbeschikkingen, maar de hoofdboodschap lijkt me toch te zijn dat de wetgever het aan de bestuursrechter overlaat om de juiste maat te vinden. Belangrijk dunkt me nog dat de Raad van State had geadviseerd om ‘de volle toetsing’ van onteigeningsbeschikkingen beter in de wet vast te leggen, maar dat de wetgever hiervan opzettelijk heeft afgezien.32.

Ook de stellige aankondiging door het onderdeel van een aanstaande ‘volle toetsing van de noodzaak (en urgentie) van de onteigening’, behoeft dus minst genomen nuancering. Het is niet gegeven dat de rechter onder het toekomstige recht altijd de noodzaak en urgentie van de onteigening vól zal toetsen; dat zal nog moeten blijken.

Met het recente precedent van het arrest Hertogin Hedwigepolder I in de ene schaal van de balans en de argumenten van het onderdeel in de andere schaal, houd ik het erop dat voor de door de steller van het middel bepleite koerswijziging onvoldoende aanleiding bestaat.

Kennelijk33.naar aanleiding van een suggestie in die zin van opnieuw NJ-annotator De Groot (zie het citaat hiervoor 3.42) voert het onderdeel verder nog aan dat de rechtbank het gemotiveerde betoog van Kennemerland Beheer dat zij bereid en in staat is de op haar gronden rustende bestemming zelf te realiseren, had moeten opvatten als een beroep op het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb en daarom in verband met de door haar uit te voeren rechtmatigheidstoets had moeten beoordelen of aan deze wettelijke bepaling was voldaan.

Ik heb mij de vraag gesteld in hoeverre de door de rechtbank uitgevoerde toets of in verband met het door Kennemerland Beheer gevoerde zelfrealisatieverweer onteigening noodzakelijk is, verschilt van een evenredigheidstoets zoals door het onderdeel voorgestaan. Indien onteigening niet noodzakelijk is, is zulke eigendomsontneming ook niet evenredig. En omgekeerd: is onteigening voor het realiseren van het werk in het algemeen belang wél noodzakelijk, dan is zij onder voorwaarde van volledige schadeloosstelling ook evenredig. Hoogstens kan men zeggen dat het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb op de uit te voeren noodzakelijkheidstoets een zeker licht werpt. Dat de beslissing van de rechtbank dat licht niet verdraagt, kan ik echter niet inzien. De door het onderdeel vermelde stellingen34.zijn door de rechtbank alle besproken en gemotiveerd verworpen. Verplicht om met zoveel woorden aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen, was de rechtbank niet. Ook in zoverre faalt onderdeel 3.

Onderdeel 4 bevat de klacht dat de beslissing van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De steller van het middel verwijst in dit verband naar de stellingen bedoeld in onderdeel 3, in het bijzonder naar de stelling dat zelfrealisatie niet ondoelmatig is, omdat de Gemeente thans geen bezwaar heeft tegen het sluiten van een separate erfpachtovereenkomst.

Het onderdeel kan geen doel treffen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.23 overwogen (hierna 3.57 te citeren) dat de Gemeente weliswaar bereid is gebleken om met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden over het sluiten van een erfpachtovereenkomst, maar dat dit er niet aan kan afdoen dat het beroep op zelfrealisatie faalt omdat (a) de Gemeente toch het perceel zelf in ontwikkeling wil brengen en (b) partijen ook (nog) geen overeenstemming hebben bereikt, onder andere over de canon. Aldus is de rechtbank op de bedoelde stelling ingegaan en heeft zij die verworpen. Waarom die verwerping onbegrijpelijk is, of onvoldoende gemotiveerd, is door de steller van het middel niet toegelicht.

Onderdeel 5 voert aan dat de rechtbank in het licht van ‘diverse stellingen’ ten onrechte heeft aangenomen dat de sportvoorzieningen ingevolge De Veldpost en de groenvoorzieningen ingevolge de onderhavige plannen waarvoor wordt onteigend, in samenhang moeten worden gerealiseerd. De steller van het middel betoogt dat deze beslissing in elk geval niet in stand kan blijven als de beslissing ter zake het beroep op zelfrealisatie in zaak 21/00998 door uw Raad wordt gecasseerd.

Het onderdeel verwijst ten onrechte slechts in algemene zin naar ‘diverse stellingen’ zoals opgenomen in het processtuk incidentele vorderingen ex art. 843a Rv en ex art. 22 Rv tevens houdende conclusie van antwoord in de hoofdzaak, par. 96-101,35.zonder die stellingen inhoudelijk te omschrijven en aan te duiden waarom in het licht ervan de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd. Reeds daarom kan het onderdeel geen doel treffen.

Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24. Die overwegingen luiden:

‘4.23. Anders dan Kennemerland Beheer heeft aangevoerd, doet de omstandigheid dat de gemeente bereid is gebleken om met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden over het sluiten van een erfpachtovereenkomst aan het vorenstaande niet af. Daargelaten dat ook in dat geval de gemeente om vorenstaande redenen het perceel zelf in ontwikkeling zal willen brengen, hebben partijen geen overeenstemming bereikt, onder andere over de canon. Bovenal betreft dit verweer een verweer waarmee bij de toetsing van het goedkeuringsbesluit in beginsel rekening moet worden gehouden. Kennemerland Beheer had dan echter wel dat verweer al in de administratieve procedure die aan het onteigeningsgeding voorafgaat, naar voren moeten brengen, zodat het in de bestuurlijke belangenafweging had kunnen worden betrokken. Het gaat hier immers niet om een bezwaar dat zonder enige belangenafweging aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg zou kunnen staan (zie 4.19 en HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2955, NJ 1999/24 rov. 3.3 in verbinding met de daaraan voorafgaande conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5).

4.24. Niet is vast komen te staan dat de mogelijke uitgifte in erfpacht onderdeel is geweest van de administratieve procedure. Kennemerland Beheer heeft in dit verband verwezen naar door haar met de gemeente gevoerde correspondentie in de periode 4 november 2020 – 8 maart 2021, dus in een periode dat het KB reeds een feit was. Verder haalt Kennemerland Beheer een gesprek aan dat zij op 9 oktober 2019 voerde met de wethouder, dus voor de datum van het KB. Uit het verslag van het gesprek blijkt dat de mogelijkheid van een huurovereenkomst is verkend en dat vervolgens in dat verband als andere vorm van gronduitgifte onder andere erfpacht is genoemd. Verder valt in het gespreksverslag niets te lezen over erfpacht, zodat dit verslag onvoldoende aanknopingspunten geeft om aan te nemen dat erfpacht als privaatrechtelijk alternatief onderdeel is geweest van de administratieve procedure bij de Kroon. Dat laatste geldt ook voor het door Kennemerland Beheer in dit verband aangehaalde logboek, waarin slechts melding wordt gemaakt van het gesprek met de wethouder op 9 oktober 2019, zonder dat daarbij het woord ‘erfpacht’ is genoemd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het KB het gesprek op 9 oktober 2019 wel noemt, maar daaraan niet verbindt dat Kennemerland Beheer zich bereid heeft verklaard de grond in erfpacht te geven. Daarnaast heeft Kennemerland Beheer verwezen naar de notities van de gemeente die zijn opgesteld voor de hoorzitting van 5 december 2019 bij de Kroon. Uit deze notities blijkt volgens Kennemerland Beheer dat de gemeente de zienswijzen van Kennemerland Beheer zo heeft begrepen dat bij haar de bereidheid bestond om de gronden desnoods via erfpacht ter beschikking te stellen. Echter, de notities van de gemeente waarnaar Kennemerland Beheer verwijst, betreffen de andere onteigeningsprocedure ten behoeve van het sportpark (zie punt 2.7), zodat de rechtbank daarin geen onderbouwing leest dat de bereidheid tot erfpacht zou zijn ingebracht in de administratieve procedure ten aanzien van de onteigening die in deze procedure voorligt. Voor zover Kennemerland Beheer heeft willen aanvoeren dat de na het KB gevoerde discussie over een mogelijke uitgifte in erfpacht een nadere invulling is van haar stellingname in de administratieve procedure, kan zij daarin niet worden gevolgd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Kennemerland Beheer verwezen naar meerdere citaten zoals opgenomen in haar pleitnota ter zitting. Deze citaten zijn deels ontleend aan haar inspreeknotitie tegen het verzoekbesluit van 1 november 2018, haar zienswijze tegen het ontwerp KB van 24 februari 2020 en het verhandelde bij gelegenheid van de hoorzitting ex artikel 78 Ow. Wat daar verder van zij, deze citaten zien allemaal op de door Kennemerland Beheer voorgestane zelfrealisatie zonder dat deze enige vingerwijzing bevatten naar een privaatrechtelijk alternatief als erfpacht. De rechtbank gaat aan dit verweer dan ook voorbij.’

Kennemerland Beheer voert in subonderdeel 6.1 aan dat de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.23 onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat de Gemeente bereid is gebleken met Kennemerland Beheer in verdere onderhandeling te treden impliceert dat er voldoende basis voor verder overleg was en dat daaruit ‘noodzakelijkerwijs’ volgt dat de Gemeente niet heeft uitgesloten dat overeenstemming kon worden bereikt over het sluiten van een erfpachtovereenkomst. Kennemerland Beheer verwijt de rechtbank niet te zijn ingegaan op de ‘essentiële stelling’36.dat in het licht van de reeds bereikte overeenstemming over de erfpacht geen redelijke grond denkbaar is waarom de Gemeente niet met het voorstel van Kennemerland Beheer over de canonvaststelling zou willen instemmen, althans haar beslissing in het licht van die stelling onvoldoende te hebben gemotiveerd.

De klacht faalt. Waar Kennemerland Beheer spreekt van een reeds bereikte overeenstemming over de erfpacht, is dat grote stappen snel thuis. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat er bereidheid is om verder te onderhandelen, maar ook dat dit er niet aan kan afdoen dat het beroep op zelfrealisatie faalt omdat (a) de Gemeente toch het perceel zelf in ontwikkeling wil brengen en (b) partijen ook (nog) geen overeenstemming hebben bereikt, onder andere over de canon.

Met een beroep op het arrest Varkens in nood van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) en de uitspraak van de Afdeling in de zaak Haghoek Rosarium Westeres37.daagt subonderdeel 6.2 uw Raad uit de regel te verlaten dat een noodzaakverweer al in de administratieve procedure naar voren moet zijn gebracht. De steller van het middel betoogt dat de beslissing van de rechtbank dat het noodzaakverweer al in de administratieve procedure naar voren had moeten worden gebracht, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

In zijn arrest van 14 januari 2021 heeft het HvJEU uitspraak gedaan over de verenigbaarheid van het Nederlandse bestuursprocesrecht met het Verdrag van Aarhus.38.Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg39.over onder meer de houdbaarheid van art. 6:13 Awb in het licht van het verdrag heeft het HvJEU geoordeeld dat (1) eenieder (dus ook een niet-belanghebbende) die een recht heeft om deel te nemen aan een inspraakprocedure met betrekking tot onderwerpen die vallen onder de reikwijdte van het verdrag, zijn inspraakrechten ook bij de rechter moet kunnen afdwingen en (2) het niet indienen van een zienswijze niet aan de toegang tot de rechter in de weg mag staan. Het oordeel komt er aldus op neer dat hoewel niet-belanghebbenden aan het verdrag geen inspraakrechten ontlenen, in het geval een lidstaat ervoor kiest om zulke niet-belanghebbenden wel inspraakrechten te verlenen, dezen dan ook ten volle tot de rechter toegang moeten hebben, óók als zij niet een zienswijze hebben ingediend.

Na dit arrest heeft de Afdeling twee zogenoemde ‘richtingwijzende’ uitspraken gedaan.40.In de uitspraak van 14 april 2021 heeft de Afdeling beslist dat een belanghebbende die beroep instelt tegen een milieu- of ruimtelijk ordeningsbesluit niet langer niet-ontvankelijk mag worden verklaard als hij geen zienswijze heeft ingediend tegen een eerder ontwerp.41.Dat betekent dat de bestuursrechter in die gevallen alsnog zijn beroep in behandeling moet nemen en dat art. 6:13 Awb hem niet kan worden tegengeworpen. Ook oordeelt de Afdeling dat een ingediende zienswijze die zich beperkt tot bepaalde onderdelen van een ontwerpbesluit niet langer in de weg staat aan een beroep tegen het gehele besluit. Deze lijn geldt – in afwachting van actie van de wetgever – niet alleen voor Aarhusbesluiten, maar voor alle besluiten waarop de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is en die worden genomen op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Wet milieubeheer, Wet ruimtelijke ordening, Tracéwet, Wet geluidhinder, Wet natuurbescherming, Ontgrondingenwet, Waterwet, Wet bodembescherming, Wet luchtvaart, Mijnbouwwet, Kernenergiewet, Wet inzake de luchtverontreiniging, Wet bescherming Antarctica en andere wetten en regelingen op het gebied van het milieu en de ruimtelijke ordening. Kortom, deze nieuwe lijn in de rechtspraak van de Afdeling beslaat de gehele linie van het omgevingsrecht.42.

In haar uitspraak van 4 mei 2021 gaat de Afdeling nog een stapje verder. Zij beslist namelijk dat de toegang tot de bestuursrechter ook open staat voor niet-belanghebbenden die, indien zij tijdens de voorbereidingsprocedure een zienswijze hebben ingediend, willen procederen tegen omgevingsbesluiten.43.

De regel dat een noodzaakverweer reeds in de administratieve procedure naar voren dient te worden gebracht, wil het door de onteigeningsrechter in de beoordeling kunnen worden betrokken, is reeds aanvaard in een arrest van uw Raad van 8 april 1998.44.Ik citeer NJ-annotator P.C.E. van Wijmen, omdat hij mijns inziens de ratio van de regel treffend verwoordt:

‘a. [De eigenaresse] had pas bij de rechtbank gewag gemaakt van haar opvatting, dat de onteigening niet noodzakelijk was en de gemeente mitsdien niet-ontvankelijk in haar vordering, omdat [de eigenaresse] bereid was het te onteigenen perceel aan de gemeente in erfpacht te geven – enigszins de omgekeerde wereld. De rechtbank had het verweer nog op inhoudelijke gronden verworpen, maar daaraan komt de Hoge Raad, zulks op de voet van de AG, niet eens toe. Te volgen is immers de weg, uitgezet in HR 10 augustus 1994 ([K]/Gemeente Leeuwarden), NJ 1996, 35 met noot MB. De lijn uit dit arrest vat ik nog eens kort samen: een oordeel over de noodzaak tot onteigenen vergt doorgaans een toetsing van de aan het onteigeningsbesluit ten grondslag gelegde afweging van belangen. Liet men nu achterwege zijn bezwaren kenbaar te maken in de administratieve fase, voorafgaand dus aan het onteigenings-KB – en juist in die fase voorziet de Onteigeningswet in de mogelijkheid om bezwaren in te dienen, bij titel IV-onteigeningen zelfs tweemaal! – dan kan en hoeft in een later stadium – de fase van de rechtbankprocedure – op die bezwaren geen acht meer te worden geslagen (bijzondere omstandigheden daargelaten: zie daarvoor HR 26 november 1997, Gemeente Leeuwarden/[K], NJ 1998, 205). De ratio van deze eis tot concentratie van bezwaren in de eerst mogelijke (formele) fase is duidelijk: bezwaren zijn meestal een vertaling van belangen; in de fase voordat een besluit tot stand komt, de afwegingsfase, kunnen de besluitnemende (bijv. in casu de gemeenteraad) of een goedkeurende instantie (de Kroon) met het onder het ingediende bezwaar doorschemerend belang nog rekening houden. Wie weet voert dat tot een ander besluit, in voor de belanghebbende/bezwaarmaker gunstiger zin. Men brenge zich in dit verband eens voor ogen hetgeen de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op dit punt voorschrijft in de artt. 3:2 (het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur van een adequate inventarisatie van feiten en belangen) en 3:4, eerste lid (abvbb van een behoorlijke afweging van belangen). Het eerstgenoemde Awb-artikel staat natuurlijk uitdrukkelijk in functie van het tweede. Maar deze instructie aan het besluitnemend overheidsorgaan heeft een impliciete keerzijde, in die zin dat zij ook een aanwijzing bevat voor de justitiabele: hij zorge zijn belang zo tijdig en adequaat mogelijk naar voren te brengen. Niet voor niets wemelt het in het bestuursrecht (en in het onteigeningsrecht!) van de kenbaarheidsaanwijzingen (tervisielegging, bekendmaking in kranten, persoonlijke bekendmaking soms, (overbetekening e.d.).’

Nog recent, in het arrest Hedwigepolder I, heeft uw Raad de regel nader geformuleerd, als volgt:45.

‘3.4.4 (...) Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats – en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak – indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak tot onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig onderaan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (…)’

Ik meen dat het subonderdeel geen doel kan treffen. Daargelaten dat een onteigeningsbesluit geen milieu- of ruimtelijke ordeningsbesluit betreft – en dus niet een besluit is dat binnen de reikwijdte van het Verdrag van Aarhus valt – geldt dat behandeling van nieuwe rechtsmatigheidsverweren door de onteigeningsrechter zich slecht verdraagt met het karakter van de onteigeningsprocedure en de taakverdeling tussen respectievelijk Kroon en onteigeningsrechter. Dit geldt mijns inziens in het bijzonder met betrekking tot rechtmatigheidsverweren die neerkomen op een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief voor de onteigening. Over de voorwaarden waaronder zelfrealisatie of een privaatrechtelijk alternatief mogelijk is, zullen onteigenaar en onteigende elkaar reeds in de bestuurlijke fase moeten kunnen spreken (en eventueel onderhandelen). Staan wij de onteigende toe om na de bestuurlijke fase alsnog met een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief te komen, dan brengt dit hem in de verleiding om met dit verweer ook opzettelijk te wachten, om zo een spaak in het wiel van de onteigening te kunnen steken. De opvatting van het onderdeel verdraagt zich aldus ook slecht met het op spoed gerichte karakter van de onteigeningsprocedure.46.Het voorgaande wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat in geval van onteigening de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van art. 3:10 e.v. Awb toepassing vindt (in titel IV-onteigeningen op grond van art. 78 lid 2 Ow). De rechtspraak van de Afdeling ziet naar haar aard niet op het geding voor de onteigeningsrechter. Mijns inziens bestaat er voor de onteigeningsrechter alle aanleiding om, althans met betrekking tot rechtmatigheidsverweren die neerkomen op een beroep op zelfrealisatie of op een privaatrechtelijk alternatief voor de onteigening, een zelfstandige koers te blijven varen.

Subonderdeel 6.3 bevat diverse motiveringsklachten, volgens welke onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 dat niet is komen vast te staan dat de mogelijke uitgifte in erfpacht onderdeel is geweest van de administratieve procedure. De steller van middel verwijst daartoe naar het overleg met de wethouder van 9 oktober 2019, waar de mogelijkheid van erfpacht aan de orde is gesteld, en naar het verslag van dat overleg dat is vermeld in het logboek.

Deze klachten zijn vergeefs voorgesteld. Uit de genoemde stukken blijkt dat de optie van erfpacht ten tijde van de administratieve procedure van de zijde van Kennemerland Beheer weliswaar ter sprake was gebracht, maar niet was geconcretiseerd. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden gelezen dat Kennemerland Beheer de optie van erfpacht in de administratieve procedure ten onrechte niet had geconcretiseerd. Dit aldus gelezen oordeel is niet onbegrijpelijk.

De slotsom is dat geen van de aangevoerde onderdelen in het principaal cassatieberoep doel treft.

Alle klachten van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep richten zich tegen rechtsoverweging 4.5:

‘4.5. De kosten van het incident komen ingevolge artikel 50 Ow ten laste van de gemeente. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de aard van de onteigeningsprocedure zich, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, niet zonder meer verzet tegen een vordering op grond van artikel 843a Rv. De gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die in deze zaak tot het oordeel zouden moeten leiden dat de incidentele vordering zich niet verhoudt tot de in de onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid. De kosten aan de zijde van Kennemerland Beheer zullen bij het eindvonnis worden begroot.’

Alle klachten van het middel zijn geheel gelijk aan die van het incidenteel cassatiemiddel in zaak 21/00998.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1 is onjuist het oordeel van de rechtbank dat de aard van de onteigeningsprocedure zich niet zonder meer verzet tegen een vordering op grond van art. 843a Rv. Onder verwijzing naar art. 2 Ow voert de steller van het middel aan dat het toepassen van art. 843a Rv als grondslag voor een incidentele vordering in een onteigeningsprocedure zich niet verdraagt met de eigen aard van die procedure, omdat dit kan leiden tot vertraging in de onteigeningsprocedure.

Onderdeel 2 behelst een rechtsklacht (onder 2.1) en een motiveringsklacht (onder 2.2). De rechtsklacht sluit aan bij de klacht in onderdeel 1, namelijk dat onjuist is de overweging van de rechtbank dat de Gemeente geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die in deze zaak tot het oordeel zouden moeten leiden dat de incidentele vordering zich niet verhoudt tot de in de onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid. De motiveringsklacht voert aan dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van een aantal stellingen, waaruit volgens de steller van het middel volgt dat Kennemerland Beheer geen (rechtens te respecteren) belang heeft gehad bij haar incidentele vordering, terwijl toepassing van art. 843a Rv tot aanzienlijke vertraging in de procedure leidt. Omdat het instellen van een incidentele vordering, waarbij geen (rechtens te respecteren) belang bestaat, zich niet verhoudt tot de in een onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid, had de rechtbank die stellingen niet onbesproken mogen laten, zo zegt de klacht.

Onderdeel 3 bevat voortbouwklachten. Ik bespreek de verschillende klachten hierna gezamenlijk, maar eerst nadat ik enkele inleidende opmerkingen heb gemaakt.

Volgens art. 2 Ow zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding tot onteigening toepasselijk, voor zoveel daarvan in de Onteigeningswet niet is afgeweken. Een uitdrukkelijke bepaling die toepassing van art. 843a Rv in het onteigeningsgeding uitsluit, is er niet, maar dat is niet bepalend. Volgens vaste rechtspraak kan een afwijking als in art. 2 Ow bedoeld, behalve uit een uitdrukkelijke in de Onteigeningswet opgenomen wetsbepaling, ook volgen uit het stelsel van die wet en de aard van het onteigeningsgeding.47.Voorbeelden hiervan zijn dat een reconventionele eis niet kan worden ingesteld,48.dat derdenverzet tegen een onteigeningsvonnis niet mogelijk is,49.dat de regels van getuigenbewijs niet onverkort gelden50.en dat art. 134 Rv (oud) slechts op bijzondere wijze kan worden toegepast.51.Sluysmans meent dat uit de wijze waarop uw Raad omgaat met art. 2 Ow duidelijk blijkt dat deze bepaling wordt gezien als een middel om een voortvarend verloop van de onteigeningsprocedure te waarborgen:

‘Het bekende strooien van zand in de (proces)machine wordt met artikel 2 tegengegaan.’52.

Wat betekent dit nu voor de toelaatbaarheid in het onteigeningsgeding van een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv? Bij mijn weten is die vraag in de rechtspraak van uw Raad nog niet aan de orde gekomen.

Allereerst behoort te worden gelet op het belang dat een procespartij ook in een onteigeningsgeding bij het middel van een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv hebben kan. Dat belang kan wezenlijk zijn. Ook in onteigeningszaken moet een relevante informatieasymmetrie kunnen worden geredresseerd. Weliswaar kan dit ook plaatsvinden doordat de onteigeningsrechter gebruikmaakt van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 22 Rv en dus een partij beveelt om bepaalde bescheiden over te leggen, maar de strekking van de regeling van art. 843a Rv lijkt me nu juist mede dat een procespartij van zulke rechterlijke activiteit niet volledig afhankelijk behoort te zijn, maar in bepaalde gevallen op inzage recht heeft.53.Weliswaar kan dat recht ook in een afzonderlijke procedure aanhangig worden gemaakt, maar als reeds een procedure tussen partijen aanhangig is, is om meerdere redenen een incident veelal doelmatiger: (1) het is niet nodig dat een andere rechter dan die reeds over de aanhangige zaak moet oordelen, zich in het dossier verdiept, (2) een inhoudelijke afstemming van het rechterlijke oordeel over het inzagerecht en dat in het hoofdgeschil is gewaarborgd en (3) ook de voortgang van beide procedures wordt door dezelfde rechter bewaakt en op elkaar afgestemd.

Intussen is waar dat een 843a-incident tot vertraging van het onteigeningsgeding kán leiden. In de eerste fase van het onteigeningsgeding (de zogenaamde voorlopige onteigening) is dergelijke vertraging bezwaarlijk (in de tweede fase, de vaststelling van de schadeloosstelling, speelt dit mijns inziens niet en zeker niet in dezelfde mate). Daarbij moet dan echter worden bedacht dat de vertraging relatief gemakkelijk in de hand is te houden. Het opwerpen van een incident ontslaat een procespartij niet van haar gehoudenheid tot het verrichten van de proceshandeling waarvoor zij peremptoir staat en waarvoor haar akte niet-dienen is aangezegd, tenzij de rechter haar daarvoor uitstel heeft gegeven.54.

Verder is niet vanzelfsprekend dat een 843a-incident ook steeds vertragend werkt; het zal de voortgang van de zaak soms ook kunnen bespoedigen. Zoals gezegd is een bevel ex art. 22 Rv een alternatief, maar dit alternatief veronderstelt dat de rechter van de zaak reeds kennis heeft genomen. Vervolgens zal de rechter gewoonlijk een gepaste termijn aan een partij moeten gunnen om de stukken waarop het bevel betrekking heeft, te verzamelen. Veelal zal het daarna nog nodig zijn om op enigerlei wijze de behandeling van de zaak voort te zetten. De volgorde van gebeurtenissen in de onderhavige zaak is mogelijk illustratief. Ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak had de Gemeente alle volgens de rechtbank essentiële stukken overlegd, maar dit had deels ná (en mogelijk naar aanleiding van) het instellen van de incidentele vordering plaatsgevonden (namelijk wat betreft de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie). Indien in plaats hiervan de rechtbank bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de Gemeente een bevel tot het overleggen van stukken op grond van een art. 22 Rv zou hebben gegeven, zou dit gemakkelijk tot een vertraging hebben geleid die nu is voorkomen. In het ongunstigste geval zouden partijen, hun advocaten en hun adviseurs, alsook deskundigen, op een andere dag voor een voortzetting van de mondelinge behandeling nogmaals hebben moeten verschijnen (met behalve vertraging ook de daaraan verbonden kosten). Let wel, ik zeg niet dat het zonder een 843a-incident zo zou zijn gegaan, maar wel dat het zo zou hebben kúnnen gaan. Ik wil slechts illustreren dat een 843a-incident, behalve vertragend in sommige gevallen, ook bespoedigend kan werken in andere gevallen.

Bij het voorgaande komt nog dat de uitzondering van art. 2 Ow door de onteigeningsrechter mijns inziens ook ‘op maat’ kan worden toegepast. Ik bedoel dat de onteigeningsrechter kan oordelen dat het desbetreffende art. 843a-incident in verband met de bijzonderheden van het individuele geval in strijd is met de aard van het onteigeningsgeding. De uitzondering van art. 2 Ow functioneert aldus op vergelijkbare wijze als een toets aan de beginselen van de goede procesorde, die eveneens de rechter tot maatwerk in staat stelt. Aldus kan het door Sluysmans bedoelde ‘strooien van zand in de machine’ (hiervoor 4.6) effectief worden tegengegaan.

Op grond van een en ander meen ik dat geen grond bestaat om een 843a-incident in onteigeningszaken categorisch uit te sluiten. Daarop stuiten de meeste klachten van het middel af.

Wat nog overblijft zijn de motiveringsklachten van onderdeel 2. Ook die slagen mijns inziens niet. Kennemerland Beheer heeft de incidentele vorderingen ex art. 843a Rv op 10 maart 2021 ingesteld (gelijktijdig met haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak). Weliswaar had de Gemeente reeds op 18 november 2020 aan Kennemerland Beheer diverse stukken verschaft (tussen de Gemeente en Rijkswaterstaat gewisselde mails en andere correspondentie), maar eerst op 28 maart 2021 (dus ná het instellen van de vordering in het incident) is dit door de Gemeente aangevuld met het bij de Kroon ingediende dossier.55.In het licht van deze gang van zaken dunkt mij de beslissing van de rechtbank voldoende begrijpelijk. De door de steller van het middel vermelde stellingen dragen mijns inziens in het licht van het voorgaande geen essentieel karakter, zodat de rechtbank er niet uitdrukkelijk op behoefde te responderen. Ook in zoverre treft het middel dus geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G