IV.A.7.4 'Zo veel mogelijk in overleg'

In lid 2 van art. 4:147 BW lezen wij dat de executeur omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking 'zo veel mogelijk in overleg' met de erfgenamen treedt.1 Op het eerste gezicht doen de woorden 'zo veel mogelijk' in een wettekst vreemd aan. Wat is de strekking van deze woorden? Wat heeft de wetgever hiermee willen bereiken?

Vooraf wijs ik op een bepaling in het Duitse recht te weten § 2206 BGB2 die de Testamentsvollstrecker bij de uitoefening van zijn functie beschermt tegen aansprakelijkheidstelling door de erfgenamen wegens verwaarlozing van zijn verplichtingen, (§ 2219 BGB), in die zin dat de Testamentsvollstrec-ker het recht heeft om vooraf aan de erfgenamen toestemming te vragen voor het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, zodat getoetst kan worden of er in de ogen van de erfgenamen wel sprake is van'ordnungsmassigenVer-waltung' oftewel 'behoorlijk beheer'.

In dit licht moet mijns inziens ook de overlegverplichting in art. 4:147 lid 2 BW gelezen worden. De wetgever geeft de executeur 'de hint' dat hij er wijs aan doet 'zo veel mogelijk in overleg' te treden met de erfgenamen. Eens komt immers de tijd dat hij op grond van art. 4:151 BW rekening en verantwoording moet afleggen over het door hem gevoerde beheer.

De Commissie Erfrecht van de KNB was in haar rapport3 erg sceptisch over het bewuste lid 2, hetgeen de wetgever aan het denken gezet heeft:

Wat was de reactie van de zijde van de minister hierop?

De minister was snel overtuigd4 en in art. 4:147 lid2 BW werd opgenomen: 'Tenzij de erflater anders heeft beschikt'..Voor zover mij bekend, wordt in de testamentenpraktijk, indachtig de woorden van de Commissie Erfrecht, van deze toevoeging op grote schaal gebruik gemaakt en iedere overlegver-plichting voor de executeur bijna 'standaard' uitgesloten. Dit neemt overigens niet weg dat een 'verstandig' executeur er wijs aan doet bij de grote transacties zo veel mogelijk te overleggen met zijn achterban. Dit 'vrijwillig' overleg doet echter niets af aan zijn bevoegdheden, waarover hierna meer.

Indien de overlegverplichtingen in de zin van lid 2 niet bij uiterste wilsbeschikking uitgesloten zijn, hoe dienen de woorden 'zo veel mogelijk' dan gelezen te worden?

In de parlementaire geschiedenis werd benadrukt dat in art. 4:147 lid 2 BW geen toestemming voorgeschreven is, maar slechts een in overleg treden en dan nog slechts voor zo veel mogelijk. De minister heeft aangegeven dat er omstandigheden5 ('periculum in mora') kunnen zijn dat de overlegverplich-ting niet geldt.

Hij noemt drie voorbeelden van deze omstandigheden. Hiermee heeft de notariele praktijk in ieder geval enig houvast. Als 'omstandigheden' zouden in de ogen van de minister kunnen worden aangemerkt:

Deze omstandigheden nemen mijns inziens niet weg dat de executeur, bijvoorbeeld in het sub a. genoemde geval, niet zal proberen om in ieder geval (althans binnen de tijd die hij heeft tot hij zich qualitate qua onvoorwaardelijk moet binden in het kader van de tegeldemaking) 'zo veel mogelijk' erfgenamen te benaderen, al is het maar per 'e-mail'. Aan het rijtje van de minister zou nog kunnen toegevoegd worden dat indien er sprake is van een 'spoedgeval' de executeur ook niet hoeft te overleggen.6 Voorts kan als 'omstandigheid'ook gedacht worden aan de beschikking van de Rechtbank Zwolle7 (sector Kanton) de dato 31 maart 2005 waarin geoordeeld werd dat een curator die tevens executeur was in de nalatenschap waarin de curandus erfgenaam was en waarmee geen overleg in de zin van art. 4:147 lid 2 BW mogelijk was, niet met de curandus hoefde te overleggen, nu de wet niet voorschrijft dat in zo'n geval vervangend overleg met de toezichthoudende kantonrechter noodzakelijk is. Hier werddoor de kantonrechter nog uitdrukkelijk aan toegevoegddat het gegeven dat de executeur tevens curator is van zijn zus die ook erfgename in de nalatenschap is het niet anders maakt. Er werd door de kantonrechter niet bepaald dat er een bijzonder curator benoemd moest worden. Gezien de woorden'zo veel mogelijk'overleg is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Zeer verhelderend in deze is overigens de mededeling van de minister dat het bij lid2 'alleen gaat om een obligatoire verplichting tot overleg, niet om een onbevoegdheid tot beschikking zonder overleg.' Ondanks het feit dat lid 2 spreekt van erfgenamen, geldt de overlegverplichting vanzelfsprekend niet alleen bij een pluraliteit van erfgenamen, maar ook indien er maar een erfgenaam is.8 Op het eerste gezicht doen de woorden 'zo veel mogelijk' wellicht wat vreemd, niet erg juridisch, aan. Bekijkt men echter deze woorden vanuit de intern verbintenisrechtelijke (ware) aard van executele, dan zijn ze volstrekt duidelijk. Zij zien niet op de externe onbevoegdheid, maar herinneren de executeur eraan dat hij 'ooit' nog eens rekening en verantwoording dient af te leggen aan de erfgenamen over het door hem gevoerde beheer. Overleg tijdens de rit over het gevoerde beleid, is vanzelfsprekend altijd verstandig, zij het slechts 'zo veel als in redelijkheid' mogelijk. Deze gedachte staat los van het (externe) bevoegdheidsvraagstuk, welk dient te worden benaderd vanuit art. 4:145 lid2BW.

Gestelddat bij een van de erfgenamen bezwaar mocht bestaan tegen een voorgenomen tegeldemaking, dan stelt de executeur de betreffende erfgenaam in de gelegenheid de beslissing van de kantonrechter in te roepen.

Voorts mag niet uit het oog verloren worden dat de executeur reeds op grondvan het bepaalde in art. 4:148 BW verplicht is de erfgenamen omtrent de uitoefening van zijn taak alle door hen gewenste inlichtingen te geven.

Wat betreft de tegeldemaking door de executeur van uitgerekend die goederen van de nalatenschap die een schuldeiser van de nalatenschap te vorderen heeft, ben ik met Asser-Perrick9 van mening dat deze goederen met analoge toepassing van art. 4:215 lid1 BW zo veel mogelijk in de laatste plaats te gelde moeten worden gemaakt. In het verlengde hiervan wijs ik op lid 4 van art. 4:147 BW waarin bepaaldis dat de ten aanzien van erfgenamen bepaalde overlegverplichting van lid2 en het hierna te behandelen toestemmingsvereiste van lid3 eveneens geldt ten aanzien van hen aan wie het vruchtgebruik van de nalatenschap of van een aandeel daarin is vermaakt. Deze legataris kan immers ook als schuldeiser van de nalatenschap aangemerkt worden (art. 4:7 lid1 letter h BW).Voorts is van belang het bepaalde in art. 4:152 BW waar de vruchtgebruiker op basis van de andere wettelijke rechten, voor de afdeling executele als erfgenaam aangemerkt wordt. Ook deze andere wettelijke rechten hebben het karakter van schuldvan de nalatenschap (art. 4:7 lid 1letterfBW).