6.10 Notariële akte

Bij het opstellen van een notariële akte en het verlijden daarvan, kunnen zich gebreken voordoen. Indien een notariële akte geheel ontbreekt, leidt dit als gezegd tot nietigheid van de rechtshandeling. Als er wel een notariële akte is, maar daar kleeft een gebrek aan dan is er uitsluitend sprake van gemis aan authenticiteit indien dit uit de Wet op het notarisambt voortvloeit. Deze regeling zet de algemene bepaling van Boek 3 BW verder buiten spel.1

Gemis aan authenticiteit doet zich voor indien in de akte, de plaats, jaar, maand of dag niet wordt vermeld.2 Indien bijvoorbeeld de handtekening van de notaris ontbreekt, heeft dit geen gemis aan authenticiteit tot gevolg.

Een proces-verbaal van verbetering3 geeft de notaris de mogelijkheid kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van de akte te herstellen na het verlijden van de akte. De notaris maakt de beoordeling of sprake is van een dergelijke schrijffout of misslag. De wil of zienswijze van partijen bij de akte is irrelevant. Deze wijze van herstel is mogelijk in het hier beschreven geval. De definitie van een 'schrijffout of misslag in de tekst van de akte' kan ruim uitgelegd worden. Het grote voordeel van een proces-verbaal van verbetering is dat sprake is van terugwerkende kracht4 en is derhalve het minst bezwaarlijk. De wet geeft terugwerkende kracht aan mede gezien het feit dat aantekening van het procesverbaal wordt gemaakt op de oorspronkelijke akte. Opgemerkt dient te worden dat onmiddellijk belanghebbenden dit niet kunnen tegenhouden op grond van artikel 3:58 lid 3 BW5 aangezien het hier een bevoegdheid betreft van de notaris op grond van de Wet op het notarisambt waarbij de notaris niet gehouden is een belangenafweging te maken. Waaijer6 is van mening dat niet van terugwerkende kracht in de zin van artikel 3:58 BW gesproken kan worden, maar dat een proces-verbaal van verbetering als een geheel eigen rechtsfiguur gezien moet worden.

Een alternatieve herstelmogelijkheid is de akte van rectificatie. Rectificatie moet onderscheiden worden van het proces-verbaal van verbetering. Rectificatie is een partijhandeling terwijl een proces-verbaal van verbetering een zelfstandige notarishandeling is. Het proces-verbaal van verbetering kan alleen gehanteerd worden bij kennelijke schrijffouten of misslagen. Voor overige omissies kan een akte van rectificatie uitkomst bieden.

Ik vind dat het niet plaatsen van een handtekening een gebrek is dat door rectificatie hersteld kan worden.7 Waaijer8 is van mening dat het niet mogelijk is om een dergelijke omissie via bekrachtiging te herstellen aangezien de handtekening van de notaris niet eerder is gezet. Er is geen rechtsgeldige notariële akte tot stand gekomen. In de visie van Waaijer dient een nieuwe akte verleden te worden.

Betwistbaar is of een akte van rectificatie terugwerkende kracht heeft.9 Anders dan bij een proces-verbaal van verbetering dienen bij een akte van rectificatie de belangen van derden geëerbiedigd te worden op grond van artikel 3:58 lid 3 BW. Dat kan een rectificatie in de weg staan. Maar, indien en voor zover rechten van derden in acht genomen worden, kan rectificatie plaatsvinden en verbindt de wet daaraan terugwerkende kracht.10