3.2.5.1 De Kommanditgesellschaft (KG)

De betekenis van de KG is groot en zij komt in vele variëteiten voor. Begin 2014 stonden er zo’n 250.000 KG’s ingeschreven.1 Als redenen voor het succes worden genoemd de fiscale transparantie van deze rechtsvorm en de flexibiliteit ten aanzien van haar inrichting en functioneren.2 De KG is geregeld in het Handelsgesetzbuch (HGB),3 net als de OHG. De OHG-regels zijn mede van toepassing, waardoor ook GbR-regels van overeenkomstige toepassing zijn,4 voor zover de eigen KG-regels niet afwijken.5 Ook de KG is personenvennootschap6 en handelsvennootschap.

De wet omschrijft de KG als de vennootschap die tot doel heeft de uitoefening van een handelsbedrijf (Betrieb eines Handelsgewerbes) onder een gemeenschappelijke naam en die zowel een of meer gewone vennoten (Komplementäre) als een of meer commanditaire vennoten (Kommanditisten) kent.7 De naam van een KG moet de aanduiding ‘Kommanditgesellschaft’ of ‘KG’ omvatten.8 Is geen van de gewone vennoten een natuurlijk persoon, dan moet van de daaruit voortvloeiende (indirecte) aansprakelijkheidsbeperking blijken uit de naam van de vennootschap,9 net als bij de OHG. Men spreekt dan bijvoorbeeld van een GmbH & Co. KG. Dit type KG komt vaak voor.10 Het Duitse recht kent geen verbod, zoals het Nederlandse artikel 20 lid 1 WvK, op het voeren van de naam van een commanditaire vennoot in de naam van de CV.

De sinds 1998 geldende regel dat Kleingewerbe, land- en bosbouwbedrijven en vermogensbeheeractiviteiten (waaronder houdsteractiviteiten) desgewenst kunnen worden uitgeoefend in de vorm van een OHG, mits de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister,11 geldt evenzeer voor de KG. Dit heeft ertoe bijgedragen dat de KG veelvuldig wordt gebruikt als beleggingsinstelling en als houdstermaatschappij. De KG mag, net als de OHG, niet worden gebruikt voor beroepsuitoefening.

De eigenschappen van de KG komen sterk overeen met die van de OHG. Zo is ook de KG Auβengesellschaft en als zodanig rechtsbevoegd (rechtsfähig). Het verschil betreft uitsluitend de positie van de commanditaire vennoten bij de KG.12 Doordat de gewone vennoten van een KG dezelfde status hebben als de vennoten van een OHG, zijn zij hoofdelijk (als Gesamtschuldner) voor de verbintenissen van de vennootschap aansprakelijk.

Aan de KG toerekenbare handelingen worden toegerekend aan de gezamenlijke vennoten als zodanig, inclusief de commanditaire vennoten. Ook als er maar één gewone vennoot is, kent de KG dus een gezamendehands vermogen.13 Een commanditaire vennoot is tegenover de KG-schuldeisers rechtstreeks verbonden, maar deze aansprakelijkheid is, net als zijn interne aansprakelijkheid (draagplicht), beperkt tot het obligo van de verschuldigde inbreng.14 Tegenover deze schuldeisers wordt de aansprakelijkheid bepaald door het in het handelsregister ingeschreven bedrag van de inbrengplicht. KG-schuldeisers kunnen zich ook beroepen op een niet-ingeschreven verhoging van de inbrengplicht, als zij daarvan kennisdragen.15 Wordt een inbreng terugbetaald, zoals bij uittreden van een vennoot, dan herleeft de externe aansprakelijkheid tot het in het handelsregister ingeschreven bedrag.16 Voor het gedeelte van de uittreedvergoeding dat kan worden aangemerkt als terugbetaling van de inbreng, geldt de restaansprakelijkheid van vijf jaar.17 Restaansprakelijkheid is niet aan de orde bij overdracht van een volgestort commanditair vennootschapsaandeel aan een medevennoot of een derde, want dan is van een terugbetaling van de inbreng geen sprake.18 De aansprakelijkheid van een nieuwe commanditaire vennoot, eveneens beperkt tot het obligo van de verschuldigde inbreng, betreft mede de voorafgaand aan toetreding begründete KG-verbintenissen.19

De KG wordt, net als de OHG, in het handelsregister ingeschreven. Ook de namen van de commanditaire vennoten en het bedrag van de inbreng van ieder van hen wordt ingeschreven.20 Zolang de KG nog niet is ingeschreven en toch al handelingen in naam van de vennootschap worden verricht, is de commanditaire vennoot die daarmee heeft ingestemd als gewoon vennoot aansprakelijk, tenzij zijn hoedanigheid van commanditair vennoot aan de schuldeiser bekend was.21 Dit geldt ook als de KG is ingeschreven, maar de commanditaire vennoot nog niet. Om deze aansprakelijkheid te vermijden is het in Duitsland praktijk dat toetreding als commanditaire vennoot geschiedt onder opschortende voorwaarde van inschrijving in het handelsregister.22

Een nieuwe loot aan de stam van het Duitse vennootschapsrecht is de offene Investmentkommanditgesellschaft, kortweg aangeduid als Investment-KG. Deze is geregeld in het Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) dat op 22 juli 2013 in werking trad.23 Deze rechtsvorm is uitsluitend bestemd om te fungeren als beleggingsinstelling met veranderlijk kapitaal voor professionele en semi-professionele beleggers.24 Voor zover het KAGB geen bijzondere regelingen geeft, gelden de KG-bepalingen uit het HGB ook voor de Investment-KG.25 Evenals de gewone KG is de Investment-KG wel rechtsbevoegd, maar niet rechtspersoon. Ook bij de Investment-KG moeten de commanditaire vennoten in het handelsregister worden ingeschreven en kunnen commanditaire vennoten na uittreden nog geconfronteerd worden met een restaansprakelijkheid (tot het bedrag van de terugbetaalde inbreng).26 Deze rechtsvorm kan worden ingericht met deelvermogens die elk een afgescheiden vermogen vormen.27 Voor beleggingsinstellingen kan dit uit kostenbesparingsoogpunt aantrekkelijker zijn dan het onderbrengen van de verschillende vermogens in verschillende entiteiten.

Het HGB kent verder nog de stille Gesellschaft,28 die niet met de KG moet worden verward. Bij de stille Gesellschaft neemt een persoon als stille vennoot deel in het handelsbedrijf dat door een ander op eigen naam wordt gedreven. De regeling geldt volgens de heersende leer alleen voor handelsbedrijven (Handelsgewerbe) en is daarmee geen rechtsvorm die voor het vrije beroep gebruikt kan worden.29 Daarvoor staat wel de Innen-GbR ter beschikking. De stille Gesellschaft is zelf ook een soort Innengesellschaft.30 Van haar bestaan blijkt immers niet naar buiten. De stille vennoot dient zijn inbreng zodanig te plegen dat zij in het vermogen van de eigenaar van het handelsbedrijf overgaat.31 De eigenaar van het handelsbedrijf (de ondernemer) treedt in de regel niet mede op als vertegenwoordiger van de stille vennoot. Daarom wordt alleen de ondernemer goederenrechtelijk gerechtigd tot het vennootschapsvermogen en aansprakelijk voor de verplichtingen die hij aangaat.32 Gaat de ondernemer failliet, dan kan de stille vennoot zijn vordering tot terugbetaling van zijn inbreng bij de curator indienen, voor zover deze groter is dan zijn aandeel in het verlies.33 Bij de stille Gesellschaft ontstaat geen gezamendehands vermogen,34 en is geen sprake van vermogensscheiding.