Rb. Den Haag, 05-10-2022, nr. C/09/633075 / KG ZA 22/698

De vraag die in dit kort geding beantwoord moet worden is – kort gezegd – of de Gemeente met haar voornemen om een grondreserveringsovereenkomst te sluiten met MCRE heeft voldaan aan de in het Didam-arrest gestelde voorwaarden voor de verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen.

De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde criteria

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd en die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt volgens de Hoge Raad ook mee dat het overheidslichaam, om gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen, aldus de Hoge Raad.

Volgens de Hoge Raad hoeft de hiervoor bedoelde mededingingsruimte echter niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De toetsing van de voorgenomen verkoop van perceel [IV] aan MCRE aan de in het Didam-arrest geformuleerde criteria

De Gemeente heeft zich op de hiervoor in rechtsoverweging 5.3. bedoelde uitzondering beroepen. Volgens de Gemeente heeft zij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kunnen vaststellen dat MCRE de enige serieuze gegadigde is voor de aankoop van perceel [IV] en stond het haar daarom vrij om zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure een grondreserveringsovereenkomst met MCRE te sluiten. De Gemeente heeft daartoe naar voren gebracht dat zij objectieve, toetsbare en redelijke criteria heeft vastgesteld op basis van gerechtvaardigde beleidsmatige overwegingen, die er kort gezegd op neerkomen dat zij aan HTM de toezegging heeft gedaan om het noordelijke deel van perceel [IV] aan haar ter beschikking te stellen, dat herplaatsing van HTM binnen [het Gebied] tegemoet komt aan de uitgangspunten van het omgevingsplan en aan de noodzaak voor HTM om te verhuizen, dat het kunnen beschikken over perceel [IV] voor HTM nodig is om haar plannen te verwezenlijken en dat de Gemeente door perceel [IV] in te brengen een stedenbouwkundig verantwoorde ontwikkeling van [het Gebied] kan waarborgen en haar eigen ambities op dit punt kan realiseren. Het gaat daarbij volgens de Gemeente om het criterium dat de koper van het noordelijke gedeelte van perceel [IV] de nieuwe hoofdvestiging van HTM op de daartoe door HTM geschikt bevonden percelen [III] , [I] en [IV] moet kunnen realiseren en het criterium dat de koper van het noordelijke gedeelte van perceel [IV] de grond moet kunnen betrekken in een integrale ontwikkeling van de naastgelegen percelen, omdat de strook gemeentegrond zeer beperkt zelfstandig te ontwikkelen is en een ‘stand alone’ ontwikkeling niet voldoet aan de ambities en uitgangspunten van het omgevingsplan. Omdat de percelen [III] en [I] aan MCRE in eigendom toebehoren, kan MCRE als enige aan deze criteria voldoen, aldus de Gemeente.

Verploegen heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de Gemeente met de voorgenomen verkoop van perceel [IV] aan MCRE in strijd heeft gehandeld met het Didam-arrest en dat Verploegen een gelijke kans had moeten worden geboden om mee te dingen naar perceel [IV] door middel van een openbare selectieprocedure. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling diverse argumenten naar voren gebracht.

Moet Verploegen als serieuze gegadigde voor perceel [IV] worden aangemerkt?

Allereerst heeft Verploegen naar voren gebracht dat het gelet op de voorgeschiedenis met betrekking tot perceel [IV] voor de Gemeente duidelijk had moeten zijn dat ook Verploegen serieuze interesse in dit perceel had en heeft en dat er daarom meerdere serieuze gegadigden voor dit perceel zijn. Verploegen heeft in dit verband gesteld dat zij haar plannen met betrekking tot het perceel bij herhaling aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt, dat zij daarover ook diverse gesprekken met de Gemeente heeft gevoerd en dat zij voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij bezwaar heeft tegen de verkoop van perceel [IV] aan MCRE.

De Gemeente heeft echter genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij uit de handelwijze van Verploegen niet heeft begrepen of hoeven begrijpen dat Verploegen nog interesse had om het perceel [IV] (ten behoeve van HTM) te ontwikkelen of dat zij nog een serieuze gegadigde was voor de aankoop van perceel [IV] .

De Gemeente heeft allereerst naar voren gebracht dat Verploegen zelf bij de rechtbank een verdeling van het oorspronkelijke perceel [V] heeft afgedwongen, waarbij zij het noordelijke gedeelte daarvan (dat niet grenst aan perceel [IV] ) in eigendom zou verwerven en MCRE het zuidelijke gedeelte (dat wel grenst aan perceel [IV] ). De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat Verploegen er toen al mee bekend was dat de Gemeente perceel [IV] in de Monitor Gebruiksruimte had gereserveerd ten behoeve van HTM en dat HTM er de voorkeur aan gaf om een hoofdvestiging te realiseren op aaneengesloten gronden, met gebruikmaking van perceel [IV] van de Gemeente, waarbij al gesproken was over een ontwikkeling deels op het zuidelijke gedeelte van het oorspronkelijke perceel [V] . In dat licht bezien heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op basis van deze keuze van Verploegen in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat Verploegen niet langer als serieuze gegadigde voor de aankoop van perceel [IV] hoefde te worden aangemerkt.

De Gemeente heeft verder naar voren gebracht dat Verploegen het ‘Request for proposal’ van HTM heeft afgewezen en dat ook daaruit volgt dat zij Verploegen niet als een serieuze gegadigde behoefde te beschouwen voor de aankoop van perceel [IV] . Ter zitting heeft de advocaat van Verploegen toegelicht dat Verploegen inderdaad van het doen van een voorstel aan HTM heeft afgezien. Verploegen wilde zich destijds, kort na de herverdeling van het oorspronkelijke perceel [V] , nog niet aan een voorstel committeren. Volgens Verploegen speelde daarin een rol dat het niet duidelijk was of de Gemeente, als Verploegen HTM wél een voorstel had gedaan, bereid zou zijn geweest aan dat voorstel medewerking te verlenen. De Voorzieningenrechter is van oordeel dat het Verploegen uiteraard vrijstond niet in te gaan op het ‘Request for proposal’ van HTM, maar dat het niet aangaat de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van die keuze (deels) bij de gemeente te leggen. Dat het staken van de onderhandelingen tussen Verploegen en HTM het gevolg is geweest van een weigerachtige houding van de Gemeente, zoals Verploegen heeft gesteld, is tegen die achtergrond dan ook niet aannemelijk geworden.

Daarnaast heeft de Gemeente voldoende onderbouwd dat zij ook uit de huidige plannen van Verploegen met betrekking tot de verdere ontwikkeling van haar perceel heeft kunnen afleiden dat Verploegen geen serieuze gegadigde voor perceel [IV] (meer) is. Voor de op dit moment door Verploegen beoogde ontwikkeling, die voorziet in bedrijfsunits voor maakbedrijven, groothandels en showrooms, parkeergelegenheid en ruimte voor sport/leisure of een kinderspeelparadijs, heeft Verploegen perceel [IV] niet nodig omdat die ontwikkeling volledig is voorzien op het eigen perceel van Verploegen, aldus de Gemeente. Verploegen heeft hier tegenover weliswaar gesteld dat deze plannen nog niet vastomlijnd zijn, maar zij heeft, wat daar ook van zij, in ieder geval niet concreet gemaakt dat zij voor de uitvoering van die plannen over (een deel van) perceel [IV] moet kunnen beschikken.

Ten slotte heeft de Gemeente in dit verband aangevoerd dat uit het in 3.14. genoemde e-mailbericht van 27 juni 2022 blijkt dat het belang van Verploegen kennelijk niet langer is gelegen in de ontwikkeling van perceel [IV] , maar in het voorkomen van consequenties voor (het ontwikkelpotentieel van) haar perceel. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in dit betoog. In het e-mailbericht heeft Verploegen immers verzocht om een aantal documenten, zodat zij zich een beeld kan vormen van de consequenties van de plannen van HTM voor haar eigen locatie en hieruit kan voorshands niet worden afgeleid dat Verploegen op dat moment nog interesse had in de ontwikkeling van perceel [IV] . Voor zover het belang van Verploegen erin gelegen is om te onderzoeken wat de gevolgen van de ontwikkeling van perceel [IV] voor haar eigen locatie zijn, is dit niet een belang dat het Didam-arrest beoogt te beschermen, zoals de Gemeente terecht naar voren heeft gebracht.

Heeft de Gemeente getoetst aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria?

Volgens Verploegen blijkt uit de aankondiging van de voorgenomen verkoop van perceel [IV] aan MCRE niet op basis van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria de Gemeente tot het oordeel is gekomen dat MCRE de enige serieuze gegadigde is voor perceel [IV] . De Gemeente heeft immers (a) niet gemotiveerd waarom de hoofdvestiging van HTM niet uitsluitend op het perceel van MCRE, dan wel uitsluitend op het perceel van Verploegen of op een geheel andere locatie gerealiseerd zou kunnen worden en (b) evenmin waarom perceel [IV] niet zelfstandig ontwikkeld zou kunnen worden, aldus Verploegen.

Ad a. De locatie voor de hoofdvestiging van HTM

Verploegen heeft betwist dat er voor HTM een noodzaak bestaat om te verhuizen en dat (een deel van) perceel [IV] nodig is om de plannen van HTM met betrekking tot een nieuwe hoofdvestiging te kunnen verwezenlijken. De Gemeente heeft echter naar voren gebracht dat HTM niet op haar huidige locatie aan de [… 3] kan blijven, omdat zij daar vanwege een hoge geluidsbelasting niet meer aan de Arbo-regelgeving voldoet, omdat die locatie te klein is geworden en omdat zij daar niet langer voldoet aan de eisen van het huidige bestemmingsplan, omdat de locatie inmiddels de bestemming ‘wonen’ heeft gekregen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente aan de hand van de hiervoor genoemde argumenten voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor HTM noodzakelijk is om te verhuizen.

Verploegen heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de nieuwe hoofdvestiging van HTM ook uitsluitend op het perceel van MCRE of op een geheel andere locatie kan worden gerealiseerd. Nog daargelaten dat het HTM vanwege haar autonome vestigingskeuze in beginsel vrij staat om een nieuwe locatie aan te wijzen voor haar hoofdvestiging, heeft de Gemeente voorshands voldoende onderbouwd dat (het noordelijke deel van) perceel [IV] noodzakelijk is om de nieuwe hoofdvestiging van HTM te kunnen realiseren en dat een andere locatie daarvoor, mede gelet op de gerechtvaardigde wensen van HTM, niet geschikt is. De Gemeente heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat HTM gelet op de omvang van het door haar gebruikte materieel (met een grote draaicirkel) en de wens om ook kantoorruimten, een werkplaats en een wasstraat te realiseren, over een grote locatie moet kunnen beschikken. De Gemeente heeft daarbij toegelicht dat het materieel dat HTM op de locatie moet kunnen stallen zwaar is, zodat een voorziening met meerder etages niet tot de mogelijkheden behoort en HTM dus een perceel nodig heeft dat groter is dan uitsluitend het perceel van MCRE. Daarnaast heeft de Gemeente genoegzaam onderbouwd dat het ook vanwege de eisen die voortvloeien uit het omgevingsplan en het geldende Bouwbesluit noodzakelijk is om (het noordelijke deel van) perceel [IV] te benutten voor de huisvesting van HTM. Zij heeft in dat verband toegelicht dat HTM 24-uurs spoeddiensten voor onderhoud heeft, die dag en nacht in en uit moeten kunnen rijden en die daarbij geluidsoverlast veroorzaken, zodat het ter beperking van overlast voor de omgeving nodig is om een zogenoemde ‘schil van bedrijvigheid’ te realiseren, waarvoor het perceel van MCRE als zodanig niet groot genoeg is. De Gemeente heeft in dit verband ten slotte nog benadrukt dat het creëren van deze schil van bedrijvigheid ook een voorwaarde is om de directe omgeving van HTM verder te kunnen ontwikkelen, waarmee weer wordt voldaan aan andere met het omgevingsplan beoogde ambities.

Ad b. De zelfstandige ontwikkeling van perceel [IV]

Ten slotte heeft Verploegen gesteld dat de Gemeente niet heeft onderbouwd dat perceel [IV] niet zelfstandig te ontwikkelen is en evenmin dat de mogelijkheden voor verdere ontwikkeling toenemen door de percelen van MCRE en de Gemeente samen te voegen. Volgens Verploegen is ten westen van perceel [IV] een qua omvang en ontsluiting vergelijkbare strook grond volledig zelfstandig ontwikkeld en zijn er voldoende mogelijkheden voor een andere invulling van perceel [IV] denkbaar, zonder dat dit perceel wordt samengevoegd met het perceel van MCRE.

De Gemeente heeft echter, onder verwijzing naar het Memo (zie hiervoor in 3.11.), voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat een gezamenlijke ontwikkeling van de percelen van MCRE en de Gemeente nodig is om te voldoen aan de ambities en doelstellingen uit het omgevingsplan, waaronder verdichting, functiemenging met gevarieerde bedrijvigheid en het realiseren van ruimte voor herplaatsing van bedrijven binnen [het Gebied] , en dat daarom niet kan worden volstaan met een smalle ‘stand alone’ ontwikkeling van perceel [IV] .

Het (meer algemene) betoog van Verploegen dat sprake is van willekeur of favoritisme, als gevolg waarvan alleen MCRE aan de door de Gemeente gestelde objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan voldoen, kan niet worden gevolgd. Aan de Gemeente komt immers een ruime beleidsvrijheid toe om publiek-maatschappelijke belangen te dienen en beleidsdoelen te realiseren. Dat de Gemeente heeft geoordeeld dat Verploegen niet aan de gestelde criteria kan voldoen, betekent anders dan Verploegen kennelijk meent, niet dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel jegens Verploegen heeft geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter reikt de toepassing van het Didam-arrest immers niet zo ver dat de Gemeente verplicht zou zijn om de objectieve, toetsbare en redelijke criteria zodanig te formuleren dat ook ongewenste alternatieve ontwikkelplannen zouden kunnen meedingen. Dit zou immers, zoals de Gemeente terecht heeft betoogd, tot gevolg hebben dat de beleidsruimte van de Gemeente feitelijk zinledig is. Dat de Gemeente MCRE heeft willen bevoordelen is voorshands evenmin aannemelijk geworden.

Slotsom en proceskosten

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente zich op goede gronden op de in het Didam-arrest genoemde uitzondering heeft beroepen en dat Verploegen onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de in het Didam-arrest geformuleerde criteria voor de verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen. De vorderingen worden daarom afgewezen.

Verploegen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de Gemeente en MCRE. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).