Rb. 's-Hertogenbosch, 27-04-2012, nr. AWB 12/767, nr. 11/3833

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of hij bevoegd is om het verzoek te behandelen.

Het Uitvoeringsbesluit behelst in belangrijke mate de nadere regeling van onderwerpen op basis van de op 22 februari 2010 door de raad van de gemeente Best vastgestelde en met ingang van 1 april 2010 in werking getreden Afvalstoffenverordening 2010 van de Gemeente Best (de Afvalstoffenverordening). In zoverre zijn de bepalingen in het Uitvoeringsbesluit te beschouwen als algemeen verbindende voorschriften waartegen, op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), geen beroep kan worden ingesteld.

De aanwijzing, in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder g, van het Uitvoeringsbesluit, van verzoekster als "andere inzamelaar" (niet zijnde de inzameldienst) voor de inzameling van textiel heeft echter een ander karakter. Die aanwijzing behelst de concretisering van de toepassing van een in een algemeen verbindend voorschrift - in dit geval artikel 2, tweede lid, van de Afvalstoffenverordening - besloten liggende norm. Van zelfstandige normstelling is geen sprake. Het rechtsgevolg van de aanwijzing is dat verzoekster, met uitsluiting van anderen, behoudens de instellingen die een incidentele aanwijzing hebben gekregen voor het aan huis inzamelen van textiel, het recht heeft gekregen om structureel binnen de gemeente textiel in te zamelen.

In artikel 1, aanhef en onder g, van de Afvalstoffenverordening zijn "andere inzamelaars" gedefinieerd als: de krachtens artikel 2, tweede lid, aangewezen personen en instanties, belast met het afzonderlijk inzamelen van categorieën huishoudelijke afvalstoffen. Vast staat hiermee dat Humana niet alleen het recht heeft gekregen om binnen de gemeente textiel in te zamelen, maar dat Humana hiermee ook is belast, met andere woorden: verplicht is om textiel in te zamelen. De opdracht tot inzameling vloeit hiermee rechtstreeks voort uit de verordening; nadere afspraken hierover in de vorm van een privaatrechtelijke overeenkomst zijn niet nodig. Ter zitting is door verweerder en Humana desgevraagd bevestigd dat er over de inzameling van textiel ook geen overeenkomst wordt gesloten. Anders dan in de zaak van onder meer Sita Nederland Holding B.V. tegen onder meer de gemeente Leeuwarden (vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 januari 2010, LJN: BL0852), is in dit geval dan ook geen sprake van een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 van de Awb, zodat dit wetsartikel niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de bestuursrechter.

De voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht is dan ook bevoegd om van de zaak kennis te nemen.

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. De voorzieningenrechter zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.

Bij brief van 1 november 2010 heeft verweerder vier bij hem bekende instellingen die in de voorgaande jaren interesse hadden getoond in het verkrijgen van een inzamelvergunning voor het inzamelen van textiel uitgenodigd om mee te doen aan een aanwijzingsprocedure. In de brief is aangegeven, dat de aanbieder die, op grond van een zogenoemde CO2-tool voor het calculeren van de totale CO2-uitstoot in het proces van inzameling en verwerking, de meest doelmatige wijze van inzameling en verwerking zou kunnen garanderen, voor een periode van drie jaar als inzamelaar voor het inzamelen van textiel zou worden aangewezen.

Omdat deze selectiemethode onduidelijkheden opriep en een objectieve vergelijking hiermee niet mogelijk bleek, heeft verweerder, bij brief van 18 februari 2011, de aanbieders uitgenodigd een plan van aanpak in te dienen en de criteria genoemd waarop de aanbiedingen zouden worden beoordeeld. Daarop hebben vier partijen, onder wie verzoekster en Humana, een plan van aanpak ingediend.

Na vergelijking van de aanbiedingen heeft verweerder de aanbieders een overzicht van de behaalde scores toegezonden en medegedeeld voornemens te zijn om Humana als inzamelaar aan te wijzen. In het overzicht is voor verzoekster een score vermeld van 79,03 en voor Humana een score van 80,92. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

De opschorting van de inwerkingtreding van het Uitvoeringsbesluit tot 1 mei 2012 was nodig, omdat verzoekster, op grond van het voorafgaande Uitvoeringsbesluit en een ontheffing op grond van de APV gerechtigd is om, met behulp van containers, textiel in te zamelen.

Verzoekster betoogt dat de puntentoekenning geen objectief en transparant middel is gebleken om tot een eerlijke aanbesteding te komen. Enerzijds heeft Humana te veel punten toegekend gekregen, terwijl verzoekster ten onrechte punten zijn onthouden. Zelfs als de twee eerste rubrieken van de criteria buiten beschouwing zouden worden gelaten, zou verzoekster moeten worden aangewezen.

Voor de CO2-prestatie van de inzameling heeft Humana 23,22 punten gekregen en verzoekster 22,38. Verweerder heeft niet uitgelegd hoe de CO2-tool wordt gebruikt. De beoordelingsmethodiek is bovendien niet in nauw overleg met betrokkenen tot stand gekomen. Verder heeft verweerder niet onderbouwd hoe de puntentelling tot stand is gekomen, waardoor controle hierop niet mogelijk is.

Bij de bepaling van de CO2-prestatie van Humana heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de CO2-emissies van extra transportbewegingen bij uitvoering van het voornemen om door middel van kledingdonaties te gaan bijdragen aan het door de EU gesubsidieerde project Textiles for Textiles (T4T). De CO2-prestatie van inzameling en verwerking moet integraal worden gecalculeerd. Verzoekster heeft in haar plan van aanpak wel rekening gehouden met die extra CO2-emissie.

Een correcte vergelijking rechtvaardigt een reductie van het aantal aan Humana toegekende punten met 5. Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat deze rubriek buiten toepassing had moeten blijven, omdat van een objectieve vergelijking geen sprake is.

Voor optimalisatiemaatregelen betreffende de inzameling, zijnde maatregelen die erop zijn gericht om het aantal transportbewegingen en de hiermee samenhangende emissies zoveel mogelijk te beperken, heeft verzoekster slechts 3 punten gekregen, terwijl Humana er 8 heeft gekregen. Humana heeft 5 punten gekregen, omdat zij van zogenoemde "smart bin"-technologie gebruik zal maken. Volgens verzoekster is dit slechts een voornemen. Niet valt, in dat licht bezien, in te zien waarom verzoekster slechts 3 punten heeft gekregen, omdat sprake zou zijn van een (vrijblijvend) voornemen ten aanzien van een vulgraadindicatiesysteem dat zij aan het testen was. De toekenning van slechts 3 punten aan verzoekster is dan ook arbitrair. Onduidelijk is waarom de gestelde vrijblijvendheid een reductie van 2 punten rechtvaardigt. Niet te begrijpen valt dat verzoekster 3 punten zijn toegekend, in het licht van de stelling van verweerder in het verweerschrift in de bezwaarprocedure dat vrijblijvende voornemens in de beoordeling van de diverse inschrijvingen niet zijn gewaardeerd.

Overigens heeft verzoekster reeds voor de beslissing op bezwaar in 2 containers een vulgraadindicatiesysteem geplaatst. Bij het bestreden besluit had verweerder dan ook de volle 5 punten moeten toekennen.

Humana heeft, in het kader van de optimalisatiemaatregelen, 3 punten gekregen voor een klachtenregeling in het geval van bijplaatsing, aangezien een dergelijke inspanning het ontstaan van zwerfvuil kan voorkomen. Omdat de responsetijd relatief lang was, heeft Humana niet de volle 5 punten gekregen. Verzoekster heeft in haar plan van aanpak gewezen op de ISO certificering (ISO 9001) waaruit reeds volgt dat zij een klachtenregistratiesysteem dient te hebben om voor een ISO-certificaat in aanmerking te komen. Verzoekster had dus 5 punten toegekend moeten krijgen.

Voor de rubriek optimalisatiemaatregelen had verzoekster dan ook, in plaats van 3, 10 punten moeten worden toegekend. Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat deze rubriek buiten toepassing had moeten blijven, omdat van een objectieve vergelijking en van transparantie geen sprake is.

Voor Humana wordt een hergebruikspercentage genoemd van 99%, voor verzoekster daarentegen van 95,5%. Dit valt niet te begrijpen, omdat Humana en verzoekster de kleding naar dezelfde afnemer (Vernooij) brengen. Weliswaar heeft Humana na aftrek van 5 punten minder punten (24,7) gekregen dan verzoekster, maar verzoekster had in elk geval hetzelfde aantal punten moeten krijgen als Humana in beginsel kreeg toegewezen, 29,7 in plaats van 28,65.

Humana heeft ten onrechte 10 punten toegekend gekregen, omdat zij geen inspanning levert op het gebied van innovatie. Bovendien in het onjuist om het voornemen om donaties te doen aan T4T mee te wegen. Verzoekster betwist de opmerking van van Neerven in de brief van 18 mei 2011 dat dit voornemen niet tot extra puntentoekenning heeft geleid. Onduidelijk is hoe en op grond van welke zogenoemde cradle to cradle-concepten Humana punten toegekend heeft gekregen.

Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat het bestreden besluit, gelet op het advies van de Onafhankelijke Commissie voor de Behandeling van Bezwaarschriften (OCBB) onvoldoende is gemotiveerd.

Humana heeft, in essentie, verweerders standpunt onderschreven.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder bij de beoordeling van aanbiedingen in het kader van een selectieprocedure voor de inzameling van textiel een grote mate van beleidsvrijheid heeft. Dit betekent dat de rechter de door verweerder in dat kader genomen besluit slechts zeer terughoudend mag toetsen.

Voorafgaande aan de indiening van een plan van aanpak door de aanbieders heeft verweerder de potentiële aanbieders een vragenlijst toegezonden ter bepaling van de CO2-prestatie ten aanzien van de inzameling en verwerking van textiel. Omdat verweerder bleek dat niet alle aanbieders goed in staat waren om op alle gestelde vragen goed antwoord te geven, heeft verweerder, in overleg met de aanbieders, besloten om de vraagstelling aan te passen. Blijkens de brief van 21 februari 2011, de uitnodiging tot het aanleveren van een plan van aanpak, heeft verweerder, voor zover het de CO2-prestatie betreft, vastgehouden aan het gebruik van de CO2-tool. Omdat het met name wat de verwerking van textiel betreft, lastig bleek om alle data aan te leveren, is bij de beoordeling van de aanvragen de beoordeling van de CO2-prestatie van de verwerking vervallen en zijn aanvullende kwalitatieve criteria opgenomen. In de brief van 21 februari 2011 zijn, in een matrix, de volgende criteria en te behalen scores opgenomen:

In een viertal voetnoten is een nadere uitleg gegeven over een aantal criteria.

Voor zover verzoekster met haar stelling dat de puntentoekenning geen objectief en transparant middel is gebleken beoogt te stellen dat verweerder de door hem gehanteerde criteria niet mocht gebruiken, omdat deze niet objectief en transparant zijn, overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat verzoekster zich op enig moment voorafgaande aan de indiening van haar plan van aanpak tegen de hantering daarvan heeft verzet. Als het verzoekster, aan de hand van de voetnoten onder de matrix - in de bewoordingen van verzoekster "een korte vingerwijzing" - niet duidelijk is geweest hoe de CO2-tool zou worden gebruikt, had het op haar weg gelegen om aan verweerder daarop een toelichting te vragen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om eraan te twijfelen dat, zoals verweerder heeft betoogd, over het selectie-instrument met verzoekster en de overige aanbieders afstemming heeft plaatsgevonden en de selectiecriteria door alle partijen werden onderschreven.

Uit de overwegingen bij de selectie blijkt overigens duidelijk hoe de CO2-prestatie is berekend. Voor een CO2-emissie van 1.500 kg wordt een score van 0 punten gegeven, voor een CO2-emissie van 0 kg een score van 30 punten. Per kg betekent dit een score van 0,02 punten. Een emissie van 381 kg komt dan ook overeen met een score van 30 - (381 x 0,02) = 22,38. De score voor de overige aanbieders is op dezelfde wijze berekend.

De voorzieningenrechter deelt dan ook niet verzoeksters opvatting dat de berekening van objectiviteit en transparantie geen sprake is.

Met betrekking tot verzoeksters stelling dat bij de calculatie ten onrechte geen rekening is gehouden met de CO2-emissie van extra transportbewegingen bij deelname door Humana aan T4T, overweegt de voorzieningenrechter dat deze emissie de verwerkingsfase betreft ten aanzien waarvan verweerder in zijn brief van 21 februari 2011 heeft opgemerkt dat deze niet in de beoordeling is meegenomen. Niet valt dan ook in te zien dat verzoekster hier op andere wijze is behandeld dan de overige aanbieders.

Voor een reductie van het aantal voor de CO2-prestatie van de inzameling aan Humana toegekende punten met 5 bestaat, gelet op het voorafgaande, geen enkele grond. Evenmin bestaat er grond voor de conclusie dat bij de vergelijking van de aanbiedingen deze rubriek buiten toepassing had moeten blijven.

In het plan van aanpak van verzoekster is, met betrekking tot het gebruik van een vulgraadindicatiesysteem ("smart bin"-technologie), aangegeven dat verzoekster op het moment van de indiening van het plan een dergelijk systeem aan het testen was op een van haar locaties in Den Haag. Als de test succesvol zou verlopen, zou volgens het plan bekeken worden of het implementeren daarvan op meerdere locaties mogelijk en wenselijk is. In het plan van aanpak van Humana is vermeld dat Humana gebruik maakt van deze technologie. In dat plan is ook de reeds gerealiseerde reductie van het brandstofverbruik aangegeven.

Gelet hierop, kan niet worden staande gehouden dat de toekenning van slechts 3 punten aan verzoekster voor dit onderdeel volstrekt arbitrair is. Zoals verweerder heeft aangegeven, betreft de inzet van vulgraadsystemen door verzoekster een voornemen/mogelijkheid. Dat dit met minder punten wordt gewaardeerd dan de aanwezigheid van dit systeem bij Humana, maakt dat de toekenning van punten arbitrair is. In het licht van de door verzoekster aangehaalde stelling van verweerder dat vrijblijvende voornemens in de beoordeling van de diverse inschrijvingen niet zijn gewaardeerd, zou het zelfs verdedigbaar zijn geweest als verzoekster op dit onderdeel in het geheel geen punten zouden zijn toegekend. De voorzieningenrechter begrijpt de aangehaalde stelling in het verweerschrift aldus, dat verweerder heeft gemeend dat het voornemen van verzoekster betreffende de inzet van vulgraadsystemen, gelet op de lopende proeven, niet vrijblijvend was, maar dat van uitvoering hiervan, anders dan bij Humana, nog geen sprake was. In dat ligt bezien is het niet onbegrijpelijk dat verweerder verzoekster voor dit onderdeel 3 punten heeft toegekend.

Dat verzoekster voorafgaande aan het bestreden besluit alsnog 2 containers met een vulgraadsysteem heeft geplaatst, vermag hieraan niet af te doen. Herbeoordeling van verzoeksters plan van aanpak in de bezwaarfase, op basis van deze verandering van feiten, zou neerkomen op een ongelijke behandeling van aanbieders. Verweerder heeft hierin dan ook geen aanleiding hoeven zien om verzoekster voor dit onderdeel alsnog 5 punten toe te kennen.

Verzoekster kan worden toegegeven dat de in haar plan van aanpak genoemde ISO-certificering (ISO 9001) veronderstelt dat zij een klachtenregistratiesysteem heeft. In dit opzicht verschilt haar plan echter niet van dat van Humana. Anders dan in het plan van aanpak van verzoekster, echter, heeft Humana in haar plan van aanpak aangegeven dat zij een minimale responsetijd hanteert bij de beantwoording van vragen en dat zij klachten direct in behandeling neemt en binnen acht uur afhandelt. Aan Humana zijn op dit onderdeel punten toegekend, in verband met het voorkomen van zwerfvuil. Verweerder hecht er, zoals in het bestreden besluit is vermeld en ter zitting nader is toegelicht, groot belang aan dat bij melding van naast de container geplaatst textiel snel en adequaat wordt gereageerd. Niet valt uit te sluiten dat ook verzoekster aan de wensen van verweerder op dit punt tegemoet zou kunnen komen, maar in haar plan van aanpak heeft verzoekster hieraan geen aandacht besteed.

De voorzieningenrechter volgt verzoekster, gelet hierop, niet in haar opvatting dat partijen ongelijk zijn behandeld en ook op dit onderdeel aan verzoekster punten hadden moeten worden toegekend.

Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter onder 16 en 17 heeft overwogen, volgt hij verzoekster evenmin in haar opvatting dat zij voor de rubriek optimalisatiemaatregelen, in plaats van 3, 10 punten had moeten krijgen. Ook verzoeksters subsidiaire stelling dat deze rubriek buiten toepassing had moeten blijven, omdat van een objectieve vergelijking en van transparantie geen sprake is, volgt de voorzieningenrechter gelet hierop niet.

In beginsel mag een aanbesteder uitgaan van de juistheid van de in een plan van aanpak vermelde informatie. Dit beginsel leidt uitzondering, indien het de aanbesteder op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat die informatie niet juist was. Het door Humana overlegde plan van aanpak biedt geen aanknopingspunt dat het daarin vermelde hergebruikspercentage niet reëel is. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat het door verzoekster genoemde hergebruikspercentage niet wezenlijk afwijkt van dat van Humana. Er is, anders dan verzoekster lijkt te suggereren, geen aanwijzing dat Humana de zaken bewust positiever heeft voorgespiegeld. Dit brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er geen reden was om op voorhand aan de juistheid van de door Humana verstrekte informatie te twijfelen. Verweerder mocht dan ook in redelijkheid op die informatie vertrouwen.

Dat, zoals verzoekster heeft aangevoerd, Humana en verzoekster de kleding naar dezelfde afnemer brengen, is informatie die in geen van beide plannen van aanpak is vermeld, zodat die informatie aan dit oordeel niet kan afdoen. Niet kan worden gezegd dat verzoekster, bij de toekenning van punten op basis van het gerealiseerde hergebruikspercentage, ongelijk is behandeld.

In de plannen van aanpak van verzoekster en Humana zijn diverse zogenoemde "cradle to cradle"-concepten beschreven. Het betreft maatregelen gericht op hergebruik. Zowel Humana als verzoekster heeft, op het onderdeel innovatie, het maximale aantal van 10 punten toegekend gekregen. Gelet op de veelheid aan beschreven maatregelen, acht de rechtbank niet onaannemelijk dat, zoals kan worden afgeleid uit de door verzoekster genoemde, aan haar gerichte, brief van verweerder van 18 mei 2011, het al dan niet doneren van textiel aan het T4T- project niet van doorslaggevende betekenis is geweest bij de toekenning van punten. Uit het bestreden besluit blijkt afdoende op grond van welke "cradle to cradle"-concepten Humana punten toegekend heeft gekregen. Dat niet per genoemde maatregel afzonderlijk punten zijn toegekend, maakt dat niet anders.

Hetgeen verzoekster op dit punt heeft aangevoerd, rechtvaardigt geenszins de conclusie dat zij, ten opzichte van de andere aanbieders, meer in het bijzonder Humana, ongelijk is behandeld.

Alleen al de omstandigheid dat verweerder, in navolging van het advies van de OCBB, een aanvullende motivering heeft gegeven met betrekking tot de puntentoekenning, maakt dat verzoekster niet kan worden gevolgd in haar opvatting dat het besluit vanwege een motiveringsgebrek niet in stand kan blijven. Het is niet het primaire besluit dat in deze procedure ter beoordeling staat, zodat de conclusie van de OCBB dat dat besluit niet toereikend was gemotiveerd niet tot de conclusie kan leiden dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De bezwaarschriftenprocedure is (mede) bedoeld om gebreken in de besluitvorming te herstellen.

Gelet op het voorafgaande, kan het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaan. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.

Gezien de beslissing in de hoofdzaak zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of voor het geven van een last tot vergoeding van het griffierecht.

Beslist wordt als volgt.

verklaart het beroep ongegrond;

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. D.J. de Lange als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hooghuis als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2012.

<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbend op de beslissing in de hoofdzaak, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.i>

Afschriften verzonden: