VII.7.3 Inhoudelijke eisen

Tot zover zie ik geen onoplosbare moeilijkheden. Het is bepaald lastiger te bedenken welke voorwaarden te stellen zijn aan het vaststellen van besluiten door de rechter. Als gezegd moet gewaarborgd zijn dat de rechter niet te snel ingrijpt in de autonomie die de rechtspersoon en zijn organen toekomt. Anderzijds verwordt de besluitvaststellingsbevoegdheid een dode letter wanneer de voorwaarden te streng zijn. Zonovergoten zal het niet worden, maar mijns inziens schijnt tussen deze twee uitgangspunten wel zeker licht.

De rechter heeft een eenvoudige taak wanneer hem blijkt dat de rechtspersoon maar één besluit kan nemen, dat wil zeggen indien de wet of de statuten de rechtspersoon geen ruimte laten. Te denken valt aan het geval waarin een wetswijziging de rechtspersoon verplicht zijn statuten aan te passen. Schaft de wetgever bijvoorbeeld aandelen aan toonder af, dan zal de rechtspersoon die aandelen uit de statuten moeten schrijven.1 Waar de algemene vergadering dan verzuimt te besluiten tot statutenwijziging, is er geen bezwaar tegen wanneer de rechter dat in haar plaats doet. Dat moet evenwel niet betekenen dat de rechter slechts kan besluiten wanneer geen ander besluit mogelijk is. In het bestuursrecht zijn bestuursorganen meer gebonden dan de organen van rechtspersonen in het ondernemingsrecht, maar zelfs daar bleek een ‘één-besluitvereiste’ te verstrekkend. De rechter zal dan immers maar zeer zelden tot het vaststellen van een besluit kunnen komen, nog daargelaten dat het lastig is uit te maken wanneer precies geen ander besluit mogelijk is (zie eerder § 5).

Wanneer kan de rechter dan overgaan tot het vaststellen van een besluit? Voorop moet staan dat hem terzake een discretionaire bevoegdheid toekomt. Een specifieke wettelijke of statutaire grondslag is niet vereist als de vaststelling gepaard gaat met de nietigheid of vernietiging van een eerder besluit.2 Ook daarzonder kan de rechter een besluit vaststellen, zolang althans de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW dat verlangt. Die redelijkheid en billijkheid laat de rechter de ruimte om de belangen van de eiser af te wegen tegen de belangen van de rechtspersoon en van andere betrokkenen. In de kern luidt de maatstaf geen andere dan naar geldend recht: de belangen van wie een bepaald besluit verlangt, moeten onevenredig geschaad worden zou de rechter er niet toe overgaan een besluit vast te stellen. Een preciezere maatstaf valt niet te geven en is ook niet nodig.

Wel moeten buiten kijf staan dat de rechter niet, onder het mom van wat redelijk en billijk is, de organen van de rechtspersoon zonder meer terzijdeschuift. Niet de rechter maar het bestuur bestuurt de rechtspersoon, dat daarbij (meestal) verantwoording verschuldigd is aan de algemene vergadering, de raad van commissarissen of andere organen. Ook op dit punt laten hard and fast rules zich niet gemakkelijk opstellen, maar een criterium zou kunnen zijn dat het orgaan dat gewoonlijk besluit daarin heeft verzaakt of naar alle waarschijnlijkheid zal verzaken. Anders uitgedrukt: ernstige twijfel moet bestaan aan het vermogen van dat orgaan om wettige besluiten te nemen die de belangen van bepaalde betrokkenen niet grovelijk verzaken.3 Het besluitvormingsproces functioneert niet. Als bijvoorbeeld de algemene vergadering maar niet overgaat tot het ontslag van een ernstig disfunctionerende bestuurder, kan de rechter daartoe besluiten. Als de algemene vergadering maar geen dividendbesluit neemt, bepaalt de rechter het dividend. Het gaat erom dat het bevoegde orgaan zijn taak niet naar behoren vervult; zogezegd heeft dat orgaan dan zijn recht om naar gelieven te besluiten verspeeld, hetgeen de rechter legitimeert om in te grijpen. Het hier geschetste criterium is vaag, maar laat ruimte voor rechtsontwikkeling. Het bestuursrecht laat namelijk zien dat de weging tussen rechterlijk ingrijpen en bestuurlijke autonomie mettertijd anders kan uitvallen én dat het vooral aankomt op hoe rechters in de praktijk met hun bevoegdheid omgaan (§ 5). De terughoudendheid die de rechter past, laat zich afdwingen noch door een stringent criterium noch door andere uitingen van formalisme.