Rb. Noord-Holland, 28-02-2019, nr. HAA 16/1628

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 3.767.024 (de naheffingsaanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 268.431 (de beschikking heffingsrente).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2016 het bezwaar gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot € 2.425.261. De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 23 februari 2017 zijn partijen in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie te geven op het op 9 december 2016 gewezen arrest van de Hoge Raad met nummer 15/00148 (ECLI:NL:HR:2016:2786). Van die gelegenheid hebben beide partijen gebruik gemaakt.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2018 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen [A] , drs. [B] en [C] , bijgestaan door haar gemachtigde en door [D] Msc, [E] MSc en [F] LLM. Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. F. van Veen mr. C.L. Schonewille en

mr. J. Verstege.

Feiten

1. Eiseres is een bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sectoren beroepsgoederen-, besloten bus- en taxivervoer, het binnenbeurtvaartbedrijf en het kraanverhuurbedrijf. Het voert de pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in deze bedrijfstakken zijn overeengekomen in het kader van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg.

2. Eiseres stelt zich volgens haar statuten ten doel binnen de kring van de aangesloten werkgevers en overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds, de deelnemers, de gepensioneerden, de gewezen deelnemers alsmede hun nagelaten betrekkingen aanspraken c.q. rechten toe te kennen op uitkeringen bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid of overlijden en/of op uitkeringen wegens vervroegde uittreding. Hiertoe int eiseres geldelijke bijdragen (premies) van de werkgevers.

3. In Pensioenreglement I van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

Aanspraken

1. Deze pensioenregeling heeft het karakter van een uitkeringsovereenkomst.

(…)

Korting van aanspraken en ingegane pensioenen

1. De ten laste van het fonds verworden pensioenaanspraken en pensioenrechten, of eventuele andere uitkeringen kunnen door het fonds worden gewijzigd of verminderd. Het fonds is uitsluitend bevoegd tot vermindering van de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten indien:

a. de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden zijn gedekt;

b. het fonds niet in staat is binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig worden geschaad; en

c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het korte termijn herstelplan als bedoeld in artikel 140 Pensioenwet.

2. Een vermindering van de aanspraken ingevolge het vorige lid zal voor iedere (gewezen) deelnemer, andere aanspraakgerechtigde en pensioengerechtigde worden bepaald naar evenredigheid van de hoogte van hun pensioenaanspraken en/of pensioenrechten ten tijde van de vermindering. Het bestuur is bevoegd de reeds ingegane pensioenen geheel of ten dele van deze vermindering uit te zonderen.

(…)

(…)

Pensioengrondslag

1. Onder de pensioengrondslag van de deelnemer wordt verstaan: het voor hem geldende, tot een jaarbedrag herleide en op een hele euro naar boven afgeronde loon met een maximum en verminderd met een franchise. Indien het loon niet hoger is dan de franchise, wordt de pensioengrondslag gesteld op 0.

(…)

(…)

Premie

1. De deelnemer is zijn aandeel in de premie verschuldigd aan zijn werkgever. De werkgever is verplicht bij elke loonbetaling op het loon in te houden het aandeel in de premie, dat de deelnemer aan zijn werkgever verschuldigd is ter zake van de periode, waarop de loonbetaling betrekking heeft. Indien en voor zover de werkgever geen loon aan de deelnemer verschuldigd is, moet de deelnemer zijn aandeel in de premie aan de werkgever betalen.

(…)

(…)

Ouderdomspensioen

1. Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt:

- voor de deelnemer in de sector Beroepsgoederenvervoer 2,05%;

- voor de deelnemer in de sector Besloten Busvervoer 1,99%;

- voor de deelnemer in de sector Taxivervoer 2,09%;

van de som van de pensioengrondslagen waarover vanaf 1 januari 2006 premie aan het fonds is betaald.

(…)

(…)

Voorwaarden voor toeslagverlening op pensioenrechten en pensioenaanspraken

Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de gewogen gemiddelde loonontwikkeling in de sectoren Goederenvervoer, Besloten Busvervoer en Taxivervoer gedurende de periode van 1 juli tot 1 juli voorafgaand aan het kalenderjaar waarin mogelijk een verhoging wordt toegekend. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald. De toeslagverlening wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.”

4. In het Uitvoeringsreglement van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

Voorwaarden voor toeslagverlening

1. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de gewogen gemiddelde loonontwikkeling in de sectoren Goederenvervoer, Besloten busvervoer en Taxivervoer gedurende de periode van 1 juli tot 1 juli voorafgaand aan het kalenderjaar waarin mogelijk een verhoging wordt toegekend. De toeslagverlening op pensioenaanspraken en pensioenrechten is voorwaardelijk.

2. Het bestuur van het fonds beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken en pensioenrechten worden aangepast. Alleen als en voor zover de middelen van het fonds toereikend zijn voor een toeslag, wordt deze verleend.

3. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald. De toeslagverlening wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.

4. Het fonds is bevoegd bij het vaststellen van het toeslagbeleid onderscheid te maken tussen verschillende soorten pensioenaanspraken en pensioenrechten, voor zover dat onderscheid wettelijk is toegestaan. Het toeslagbeleid is vastgelegd in het betreffende pensioenreglement.”

5. Eiseres nam deel in een fonds voor gemene rekening (het FGR) met dertig subfondsen. Vanaf 1 januari 2010 is eiseres de enige participant in het FGR. Tot 1 april 2010 wordt het FGR aangemerkt als een beleggingsfonds in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

6. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 diensten ingekocht van buitenlandse dienstverleners. Daaronder zijn begrepen de op basis van een “Advisory Agreement 2010” afgenomen diensten aangeduid als ‘fiduciair vermogensbeheer’ van de in de Verenigde Staten gevestigde dienstverlener [A BEDRIJF] Inc ( [A BEDRIJF] ).

7. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Wet OB omzetbelasting (de verlegde BTW) over de diensten van buitenlandse leveranciers op aangifte aangegeven en voldaan.

8. Over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 heeft eiseres suppletieaangiften ingediend voor de verlegde BTW en die belasting pro rata in aftrek gebracht (aftrek van voorbelasting).

9. Met dagtekening 29 maart 2014 is de naheffingsaanslag opgelegd, overeenkomstig de ingediende suppletieaangiften. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Daarbij heeft zij zich, voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat de diensten van de buitenlandse leveranciers moeten worden aangemerkt als beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, dat op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is vrijgesteld van omzetbelasting.

10. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verlaagd in verband met een herberekening van de pro rata aftrek.

12. Eiseres stelt dat zij gelet op het beginsel van fiscale neutraliteit een gemeenschappelijk beleggingsfonds is omdat zij meerdere pensioenregelingen uitvoert en de desbetreffende premies bundelt ter collectieve belegging. Eiseres stelt dat de deelnemers in de pensioenregeling risico lopen. Zij heeft zich daarvoor beroepen op het risico van afstempeling en op het risico van toeslagverlening. Daarnaast stelt eiseres dat zij aan bijzonder overheidstoezicht is onderworpen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het toezicht door De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten ingevolge de Pensioenwet een even zware vorm van overheidstoezicht is als dat op beleggingsinstellingen. Ten aanzien van het tweede geschilpunt stelt eiseres dat het fiduciaire vermogensbeheer door [A BEDRIJF] kwalificeert als ‘beheer’. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [A BEDRIJF] onder meer advies geeft, de optimale beleggingsportefeuille bepaalt, externe vermogensbeheerders selecteert en monitort en de rapportages verzorgt. Deze dienstverlening is cruciaal voor een optimaal beheer van het vermogen van eiseres en dergelijke dienstverlening is dan ook specifiek en essentieel voor het beheer van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, aldus eiseres. Ten slotte heeft eiseres verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag.

13. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd weersproken, onder meer onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:HR:2016:2786. Er is volgens verweerder niet voldaan aan het daarin geformuleerde criterium dat het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds. Ook is eiseres niet aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen volgens verweerder. Verder stelt verweerder dat niet is voldaan aan het vereiste dat deelnemers aanspraak hebben op een aan de inleg evenredig aandeel in de beleggingsopbrengsten van het fonds. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

14. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”.

15. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, X, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801 (arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

16. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139 (arrest ATP), punten 51 en 59).

17. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB en geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als bedrijfspensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde van de Wet OB te kunnen worden vrijgesteld van omzetbelasting: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen.

18. Niet in geschil is dat aan het eerste en tweede criterium is voldaan. De rechtbank komt derhalve toe aan de beoordeling van de vraag of aan het derde criterium is voldaan: wordt het beleggingsrisico gedragen door de leden van het pensioenfonds en is de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Deze vraag dient te worden beantwoord in het licht van Pensioenreglement I. Partijen hebben immers gesteld dat dit reglement de kern vormt van de pensioenreglementen van eiseres en de rechtbank ziet geen reden partijen hierin niet te volgen.

19. De hiervoor geformuleerde vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Daartoe overweegt zij als volgt. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op het risico van ‘afstempeling’. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de dekkingsgraad afhangt van onder meer het beleggingsrendement. Om de dekkingsgraad op het gewenste niveau te krijgen kan eiseres ofwel haar vermogen vergroten ofwel haar pensioenverplichtingen verlagen. Verhoging van de premies is op korte termijn niet mogelijk omdat dit alleen in overleg met de betrokken CAO-partijen bewerkstelligd kan worden. Eiseres kan wel haar pensioenverplichtingen verlagen door de pensioenaanspraken van deelnemers te beperken en/of de pensioenuitkeringen van pensioengerechtigden te verlagen. Op deze wijze lopen de deelnemers risico ten aanzien van het belegde vermogen, aldus eiseres. Zoals eiseres ter zitting heeft verklaard volgt dit risico uit artikel 134 van de Pensioenwet, maar heeft een dergelijke afstempeling nog nooit plaatsgevonden. Derhalve acht de rechtbank dit risico niet van voldoende betekenis om dit gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Daarnaast heeft eiseres zich beroepen op de mogelijke verlening van toeslagen. In dit verband heeft zij aangevoerd dat een verhoging van haar dekkingsgraad betekent dat haar vermogen relatief gezien meer is gestegen dan haar pensioenverplichtingen of dat de verplichtingen relatief gezien meer zijn gedaald dan het vermogen. Indien de zogenoemde ‘toeslagengrens’ wordt behaald heeft eiseres de mogelijkheid een toeslag te verlenen. Via deze toeslagverlening alloceert eiseres het beleggingsrendement aan haar deelnemers, aldus eiseres. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat deze toeslagverlening mogelijk is op grond van artikel 7, tweede lid, van de Uitvoeringsreglement en dat de afgelopen jaren, in elk geval vanaf 2006 maar misschien nog langer geleden, geen toeslag is verleend. Eveneens ter zitting heeft eiseres verklaard dat indexeren ingevolge artikel 135 van de Pensioenwet op hetzelfde neerkomt. Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, niet af dat de pensioenen kunnen worden geïndexeerd. Om die reden biedt ook de mogelijke toeslagverlening op grond van artikel 7, tweede lid, van de Uitvoeringsreglement een onvoldoende (positief) beleggingsrisico. Ten slotte hebben partijen ter zitting verklaard dat de deelnemers noch werkgevers verplicht kunnen worden naast de premies gelden bij te storten. Een dergelijk risico doet zich niet voor.

20. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat op grond van Pensioenreglement I de hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen in beginsel niet wordt bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon.

21. Het verzoek van eiseres om prejudiciële vragen te stellen betreft de uitleg van het criterium dat de leden van het pensioenfonds een voldoende beleggingsrisico dragen. De rechtbank wijst dit verzoek af. Met al de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad is dit criterium reeds afdoende ingevuld.

22. Ten overvloede oordeelt de rechtbank dat ook aan het vierde en laatste criterium, dat het (bedrijfs)pensioenfonds aan bijzonder overheidstoezicht moet zijn onderworpen, niet is voldaan. Uit de punten 44 tot en met 48 van het arrest X, alsmede het naar aanleiding daarvan gewezen arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 (nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2016:2684) leidt de rechtbank af dat het bijzonder overheidstoezicht vergelijkbare regels moet betreffen met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door het fonds te publiceren informatie waaraan icbe’s ingevolge de icbe-richtlijn zijn onderworpen. De vergelijkbare regels moeten ertoe strekken de deelnemers in het fonds te beschermen opdat het fonds aan dezelfde concurrentievoorwaarden is onderworpen en dezelfde kring van beleggers aanspreekt. Anders dan verweerder heeft gesteld, hoeft het daarbij dus niet te gaan om regels ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen dan wel, vanaf 1 januari 2007, de Wet financieel toezicht, omdat dit de regels in de nationale wetgeving zijn die ertoe strekken uitvoering te geven aan de icbe-richtlijn. Dat ze vergelijkbaar zijn, is voldoende. Voorts rust de bewijslast dat eiseres onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht, dus aan vergelijkbare regels als een icbe, op eiseres aangezien zij zich beroept op de vrijstelling. Daartoe heeft eiseres gesteld dat het toezicht op haar door De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten ingevolge de Pensioenwet in elk geval een even zware vorm van overheidstoezicht inhoudt als dat op beleggingsinstellingen. In dat verband heeft zij gewezen op de conclusie van A-G Ettema van 23 februari 2016 (nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91). Inhoudelijk heeft eiseres echter niet onderbouwd welke regels, al dan niet ingevolge de Pensioenwet, specifiek van toepassing zijn op het fonds en met welke regels waaraan een icbe is onderworpen deze vergelijkbaar zijn. Dit terwijl verweerder heeft gesteld dat er regels zijn waaraan icbe’s wel en pensioenfondsen niet zijn onderworpen. Eiseres heeft dus niet onderbouwd dat het bestaande overheidstoezicht de vereiste bijzonderheid bezit. Verder heeft eiseres gesteld dat verweerder het “informele” (naar de rechtbank begrijpt: ongeschreven) beleid heeft om de voorwaarde van bijzonder overheidstoezicht niet te handhaven ten aanzien van situaties van vóór het arrest X. Dergelijk beleid is, mede gelet op het standpunt van verweerder dat eiseres niet aan deze voorwaarde voldoet, niet aannemelijk gemaakt.

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

24. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en

dr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.