Hof Den Haag, 26-10-2020, nr. 200.282.900-01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 augustus 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

De moeder is op 11 september 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vader heeft op 30 september 2020 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de moeder:

van de zijde van de vader:

- een journaalbericht van 30 september 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;

van de zijde van de gecertificeerde instelling:

- een brief van 7 oktober 2020 met bijlage, ingekomen op 8 oktober 2020.

Voorts is op 8 oktober 2020 van de zijde van de bijzondere curator een verslag van 8 oktober 2020 ingekomen.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is de hierna te noemen minderjarige [voornaam minderjarige] , in het bijzijn van de bijzondere curator, gehoord.

De mondelinge behandeling heeft op 12 oktober 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

De gecertificeerde instelling is overeenkomstig haar bericht niet verschenen.

De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd en voorgedragen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn op [datum] te [plaats 1] met elkaar gehuwd. Tussen partijen is inmiddels een echtscheidingsprocedure aanhangig bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

Partijen zijn de ouders van de volgende kinderen:

- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1]

(hierna te noemen: [de minderjarige 1] ),

(hierna te noemen: [voornaam minderjarige] ),

hierna gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen.

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen.

De ouders en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit.

Partijen zijn in februari 2019 als gezin vanuit Nederland verhuisd naar [plaats 2] , Duitsland, alwaar zij een melkveebedrijf runnen.

Op 20 oktober 2019 heeft de moeder met [de minderjarige 1] en [voornaam minderjarige] de woning van partijen te [plaats 3] , Duitsland verlaten en op 22 oktober 2019 is zij met hen naar Nederland vertrokken. De moeder, [de minderjarige 1] en [voornaam minderjarige] verblijven sindsdien in Nederland.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2020 is [naam 1] benoemd tot bijzondere curator over [voornaam minderjarige] .

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2020 is [voornaam minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling van 18 augustus 2020 tot 18 november 2020.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [voornaam minderjarige] naar Duitsland toegewezen en de zelfstandige verzoeken van de moeder afgewezen.

De moeder is het niet eens met deze beslissing. Zij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin de terugkeer is gelast van [voornaam minderjarige] naar Duitsland, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de verzoeken van de vader in eerste aanleg worden afgewezen.

De vader voert verweer en verzoekt het hof om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar grieven tegen de bestreden beschikking ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zulks met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.

Rechtsmacht

Het verzoek tot teruggeleiding van [voornaam minderjarige] is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: HKOV of het verdrag). Nederland en Duitsland zijn partij bij dit verdrag.

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek, gelet op de werkelijke verblijfplaats van de minderjarige in Nederland (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Ongeoorloofde overbrenging; artikel 3 HKOV

Het HKOV heeft - voor zover van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsstaat. Het verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering. Een snel herstel van de aan de ontvoering voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Nu de moeder niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de overbrenging van [voornaam minderjarige] naar Nederland op 22 oktober 2019 dient te worden aangemerkt als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV, staat zulks in hoger beroep vast.

Onmiddellijke terugkeer; artikel 12 lid 1 HKOV

Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV geldt, dat wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 HKOV, de onmiddellijke terugkeer van het kind wordt gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind en het tijdstip van indiening van het teruggeleidingsverzoek bij de rechtbank.

In haar eerste grief betoogt de moeder dat de rechtbank bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de worteling van de minderjarige in Nederland. In de kern voert de moeder hiervoor aan dat de minderjarige Nederland nooit is ontworteld, aangezien hij slechts zeven maanden van zijn zesjarige leven in Duitsland heeft gewoond. [voornaam minderjarige] heeft nauwelijks sociale binding met Duitsland en spreekt de taal niet. [voornaam minderjarige] heeft al zijn vriendjes, familie en buitenschoolse activiteiten in Nederland. Met een beroep op artikel 3 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder: IVRK) betoogt de moeder dat de teruggeleidingsrechter een belangenafweging dient te maken, waarbij rekening moet worden gehouden met de worteling van de minderjarige in Nederland, ook wanneer het teruggeleidingsverzoek is ingesteld binnen de in artikel 12 lid 1 HKOV genoemde termijn van één jaar vanaf de ongeoorloofde overbrenging. Gelet op de mate van worteling in Nederland is een teruggeleiding naar Duitsland volgens de moeder niet in het belang van [voornaam minderjarige] .

De vader verweert zich hiertegen, stellende dat de in artikel 12 lid 1 HKOV genoemde termijn van één jaar een harde termijn is die geen ruimte biedt voor een belangenafweging zoals de moeder voorstaat. Indien het teruggeleidingsverzoek is ingediend binnen de genoemde termijn van één jaar wordt een onmiddellijke teruggeleiding in het belang van het kind geacht, tenzij sprake is van een weigeringsgrond. Het beroep van de moeder op artikel 3 IVRK kan dan ook niet baten. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt volgens de vader dan ook juist.

Het hof verwerpt het betoog van de moeder en legt dat als volgt uit. Volgens artikel 12 lid 1 HKOV geldt, voor zover van belang, dat wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht in de zin van artikel 3 HKOV en minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging en het tijdstip van indiening van het teruggeleidingsverzoek, de rechter de onmiddellijke terugkeer van het kind gelast. Uit het Toelichtend Rapport Pérez-Vera bij het HKOV (blz. 458-459, nrs. 106-108) blijkt dat de genoemde termijn van één jaar bedoeld is om zoveel mogelijk discussie te voorkomen over de vraag of de worteling van het kind zich al dan niet verzet tegen een terugkeer naar het land van zijn gewone verblijfplaats. De verdragsopstellers hebben in artikel 12 lid 1 HKOV gekozen voor ‘an objective rule resulted in a time-limit being fixed’ (blz. 458, nr. 107). Anders gezegd, wordt een teruggeleiding van het kind in zijn belang geacht, wanneer binnen één jaar na zijn ontvoering om teruggeleiding is verzocht. Aan deze termijn van één jaar ligt de gedachte ten grondslag dat binnen die periode nog geen sprake zal zijn van een zodanige worteling in de staat van zijn werkelijk verblijf, dat de verzochte teruggeleiding om die reden moet worden afgewezen. Dit betekent dan ook dat, wanneer het teruggeleidingsverzoek wordt ingediend binnen de in artikel 12 lid 1 HKOV genoemde termijn van één jaar, de rechter gehouden is de teruggeleiding te bevelen (‘obliged to order its return’), behoudens de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV (blz. 459, nr. 108).

Voor zover de moeder met haar grief zou willen betogen dat [voornaam minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft behouden en deze niet is verplaatst naar Duitsland, faalt dat betoogt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de ouders bewust de keuze hebben gemaakt om als gezin in Duitsland te gaan wonen, dat zij de verhuizing naar Duitsland gezamenlijk gedurende anderhalf jaar zorgvuldig hebben voorbereid, dat de ouders in Duitsland een melkveebedrijf hebben opgezet, en dat [voornaam minderjarige] in Duitsland op school heeft gezeten. Daaruit volgt zonder meer dat de gewone verblijfplaats [voornaam minderjarige] in februari 2019 is gewijzigd van Nederland naar Duitsland.

Voor zover de moeder met haar grief zou willen betogen dat in het kader van de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek een belangenafweging gemaakt dient te worden, waarbij aan de worteling van [voornaam minderjarige] in Nederland een beslissende rol toegekend zou moeten worden, miskent de moeder dat de teruggeleidingsrechter in de onderhavige procedure slechts een ordemaatregel geeft en dat de door haar beoogde belangenafweging zal moeten plaatsvinden in het kader van een bodemprocedure met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [voornaam minderjarige] bij de krachtens artikel 8 lid 1 Brussel II-bis ten gronde bevoegde gerechten in Duitsland.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van de moeder tevergeefs is voorgesteld.

Weigeringsgronden; artikel 13 HKOV

In appel beroept de moeder zich op de weigeringsgronden van artikel 13 lid 1 sub b en lid 2 HKOV.

Artikel 13 lid 1 sub b HKOV

Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

Met haar tweede grief keert de moeder zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. De moeder voert daarvoor het volgende aan. Uit het strafdossier in Duitsland blijken objectieve bewijzen, zoals de veroordeling van de vader voor de mishandeling van [de minderjarige 1] , voor een onveilige situatie voor [voornaam minderjarige] . Daarnaast hebben verschillende hulpverleningsinstanties in Duitsland en Nederland ernstige zorgen geuit over (de thuissituatie van) de vader. Er is derhalve sprake van een ernstig risico dat [voornaam minderjarige] zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar als hij wordt teruggeleid. In geval van teruggeleiding zal [voornaam minderjarige] afhankelijk zijn van de Duitse jeugdbescherming die tot op heden geen reden heeft gezien tot ingrijpen in de thuissituatie van de vader, ondanks de zorgen die er zijn met betrekking tot [de minderjarige 2] . De vader heeft daarnaast meerdere malen uitgesproken dat hij hulpverlening voor [voornaam minderjarige] niet nodig vindt. Volgens de moeder is er sprake van ouderverstoting. De vader spreekt negatief over de moeder en hij staat het contact tussen haar en [de minderjarige 2] in de weg. In geval van teruggeleiding zal [voornaam minderjarige] worden losgescheurd van zijn moeder, als gevolg waarvan er een onaanvaardbaar risico is dat [voornaam minderjarige] in een ondragelijke toestand zal worden gebracht, aldus de moeder.

De vader stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Er is – ook volgens de moeder – geen sprake geweest van mishandeling van [voornaam minderjarige] door de vader. Verder betwist de vader dat er sprake is geweest van mishandeling van de moeder en [de minderjarige 1] . De vader en [de minderjarige 1] hebben nog steeds contact; zij heeft de zomervakantie bij de vader doorgebracht en zal na afloop van de zitting bij het hof met de vader meegaan om de herfstvakantie bij hem in Duitsland door te brengen. Uit de door de moeder overgelegde stukken, waaronder het strafdossier, blijkt geenszins van een gevaar voor [voornaam minderjarige] in de thuissituatie van de vader. De vader betwist dat hij zijn medewerking aan hulpverlening voor [voornaam minderjarige] weigert; hij is slechts afgegaan op de professionele inzichten van de Duitse Jugendamt die heeft geconcludeerd dat er geen zorgen zijn. Indien zou blijken dat hulpverlening voor [voornaam minderjarige] noodzakelijk is, zal de vader hieraan zijn medewerking verlenen.

Het hof stelt voorop dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats van het kind in zijn belang is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd kan worden. De rechter van de aangezochte verdragsstaat mag de in artikel 13 lid 1 sub b HKOV gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats zal hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige teruggeleidingsprocedure waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).

Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de rechtbank het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV terecht heeft afgewezen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gebleken die tot een andere beslissing nopen. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Ter zitting is gebleken dat de vader inmiddels is veroordeeld in Duitsland voor mishandeling van [de minderjarige 1] . Nog daargelaten dat de vader hiertegen hoger beroep heeft ingesteld, neemt het hof in aanmerking dat deze veroordeling niet ziet op [voornaam minderjarige] . Niet is gebleken dat de vader [voornaam minderjarige] lichamelijk of geestelijk heeft mishandeld dan wel dat een reëel gevaar daarop bestaat in geval van terugkeer van [voornaam minderjarige] naar Duitsland. Voorts neemt het hof in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat [de minderjarige 1] en de vader nog steeds contact met elkaar hebben en dat [de minderjarige 1] soms ook bij de vader in Duitsland verblijft. Vast staat dat zij (een deel van) de zomervakantie bij de vader in Duitsland heeft doorgebracht. Verder heeft de vader onweersproken gesteld dat [de minderjarige 1] na de zitting bij het hof met hem zal meegaan naar Duitsland om bij hem de herfstvakantie door te brengen. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de – voorlopige – veroordeling van de vader voor de mishandeling van [de minderjarige 1] onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat er een ernstig risico bestaat dat [voornaam minderjarige] door zijn terugkeer naar Duitsland wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV.

Van een ondragelijke toestand voor [voornaam minderjarige] in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV is naar het oordeel van het hof evenmin sprake, aangezien het de eigen keuze van de moeder is om bij terugkeer van [voornaam minderjarige] niet met hem mee te gaan terwijl er naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen geen onoverkomelijke belemmeringen zijn voor de moeder om mee te gaan naar Duitsland. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de raad ter zitting heeft benadrukt dat het in het belang van [voornaam minderjarige] is dat, als het hof de teruggeleiding zou gelasten, de moeder mee zal gaan naar Duitsland, en dat er in Duitsland mogelijkheden zijn voor hulpverlening van de moeder bij het vinden van huisvesting.

Het hof wijst verder nog op het bepaalde in artikel 11 lid 4 Brussel II-bis. Ook al zou er sprake zijn van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV, dan nog kan het hof de terugkeer van [voornaam minderjarige] op basis van artikel 11 lid 4 Brussel II-bis niet weigeren als vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van [voornaam minderjarige] na de teruggeleiding in Duitsland te verzekeren. Naar het oordeel van het hof is aan dit vereiste van artikel 11 lid 4 Brussel II-bis voldaan. Vast staat dat het gezin reeds in beeld is van de Duitse Jugendamt. Bovendien heeft de raad ter zitting aangegeven, in het geval het hof de teruggeleiding zal gelasten, een zorgmelding te zullen doen in Duitsland en, voor zover mogelijk, de zorgen met betrekking tot [voornaam minderjarige] vanuit de voorlopige ondertoezichtstelling te zullen overdragen aan de Duitse hulpverleningsinstanties. Verder neemt het hof in aanmerking dat de vader ter zitting heeft toegezegd mee te zullen werken aan hulpverlening die voor [voornaam minderjarige] noodzakelijk wordt geacht.

Ten slotte overweegt het hof dat de door de moeder overgelegde verklaringen van derden met betrekking tot (de thuissituatie van) de vader niet tot een andersluidend oordeel luiden. De tweede grief van de moeder faalt derhalve.

Artikel 13 lid 2 HKOV

Op grond van artikel 13 lid 2 HKOV kan de rechter eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.

De moeder stelt in haar derde grief dat [voornaam minderjarige] meerdere malen aan de bijzondere curator en aan haar heeft aangegeven dat hij bij de moeder in Nederland wil blijven en niet terug wil naar Duitsland. [voornaam minderjarige] verzet zich tegen een terugkeer naar Duitsland, hetgeen volgens de moeder moet worden meegewogen in het kader van het teruggeleidingsverzoek.

De vader stelt dat uit het verslag van de bijzondere curator niet duidelijk blijkt dat [voornaam minderjarige] zich verzet tegen een terugkeer naar Duitsland, maar slechts dat hij een voorkeur heeft om in Nederland te blijven. Deze enkele voorkeur is echter onvoldoende en wordt beïnvloed door de situatie waarin [voornaam minderjarige] nu verkeerd, aldus de vader.

Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten of [voornaam minderjarige] een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden, is het hof van oordeel dat hij – in de verslagen van de bijzondere curator, in het kindgesprek of anderszins – geen signalen heeft laten zien waaruit kan worden afgeleid dat hij zich uitdrukkelijk verzet tegen een terugkeer naar Duitsland. Hoewel voor het hof duidelijk is geworden dat [voornaam minderjarige] een voorkeur heeft voor een verblijf in Nederland, is het hof niet gebleken van ernstige bezwaren van [voornaam minderjarige] tegen een terugkeer naar Duitsland. Die enkele voorkeur van [voornaam minderjarige] is onvoldoende om het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV te doen slagen.

Het voorgaande brengt met zich dat ook de derde grief van de moeder faalt.

Conclusie

Nu alle grieven van de moeder falen, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank in de bestreden beschikking. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen en het hoger beroep van de moeder afwijzen.

Proceskosten

Gelet op de aard van de zaak zal het hof de proceskosten compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat het hof:

de terugkeer gelast van de minderjarige [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 3] , naar Duitsland uiterlijk op 16 november 2020, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Duitsland en beveelt, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Duitsland, dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 16 november 2020, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Duitsland;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

ontslaat de bijzondere curator [naam 1] van haar taak met ingang van de datum van teruggeleiding;

compenseert de kosten van de procedure tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A. Zonneveld en K.M. Braun, bijgestaan door mr. N. van Duijvenbode als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2020.