Rb. Den Haag, 28-08-2020, nr. C/09/591959 / FA RK 20-2560

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 20-2560

Zaaknummer: C/09/591959

Datum beschikking: 28 augustus 2020

de vader,

wonende te [woonplaats 1] , Duitsland,

advocaat: voorheen mr. C. Hokken, nu mr. N.M.A. Deckers te Eindhoven.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

de moeder,

wonende te [woonplaats 2] ,

advocaat: mr. F.A. de Munnik-Hoogendoorn te Dronten.

Bij beschikking van [datum beschikking 1] 2020 is drs. A. van Teijlingen benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige [naam minderjarige 1] . De bijzondere curator is verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

De rechtbank heeft (opnieuw) kennis genomen van de stukken, waaronder:

De minderjarige [naam minderjarige 1] is, in het bijzijn van de bijzondere curator, op 14 augustus 2020 door de meervoudige kamer via Skype gehoord.

Op 14 augustus 2020 is de behandeling van de zaak (door de maatregelen in verband met het coronavirus) ter videozitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij waren digitaal aanwezig:

Van de zijde van de vader en van de zijde van de moeder zijn voorafgaand aan de zitting pleitnotities overgelegd.

- [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 1] 2003 te [geboorteplaats 1] ,

- [naam minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum 2] 2007 te [geboorteplaats 2] ,

- [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 3] 2014 te [geboorteplaats 3] .

De vader verzoekt thans:

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Daarnaast heeft de moeder zelfstandig verzocht om:

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Duitsland zijn partij bij het Verdrag.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Allereerst moet worden vastgesteld wat de gewone verblijfplaats van [voornaam minderjarige 1] was onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Nederland. De moeder heeft de vraag opgeworpen in hoeverre [voornaam minderjarige 1] in Duitsland geworteld was omdat hij na zeven maanden is teruggebracht naar zijn oude omgeving en naar de woonplaats waar hij voor die zeven maanden altijd heeft gewoond. Voor zover de moeder heeft bedoeld te betogen dat de gewone verblijfplaats van [voornaam minderjarige 1] in Nederland is gebleven, treft dat betoog naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Met de gewone verblijfplaats is de plaats bedoeld waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste banden heeft, waarbij de fysieke aanwezigheid in die plaats niet tijdelijk of toevallig mag zijn (HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833). Uit de stukken en hetgeen tijdens de zitting is besproken is de rechtbank gebleken dat de ouders bewust de keuze hebben gemaakt om als gezin in Duitsland te gaan wonen en dat zij de verhuizing anderhalf jaar lang hebben voorbereid. Hoewel de moeder heeft gesteld dat zij alleen is meegegaan voor de kinderen en omdat de vader verbetering had beloofd, laat dit onverlet dat dit ook voor haar een bewuste afweging is geweest zich met het gezin in Duitsland te vestigen waarmee de gewone verblijfplaats van de kinderen is overgegaan naar Duitsland. De rechtbank stelt daarom vast dat de gewone verblijfplaats van [voornaam minderjarige 1] in Duitsland is.

Omdat verder niet in geschil is dat de vader geen voorafgaande toestemming heeft gegeven voor de overbrenging naar Nederland en dat de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Nederlands recht, komt de rechtbank tot het oordeel dat de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] naar Nederland aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het Verdrag.

Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, zelfs als de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.

De moeder heeft in het kader van de toetsing van artikel 12 van het Verdrag de worteling van [voornaam minderjarige 1] in Duitsland ter discussie gesteld, maar hieraan gaat de rechtbank voorbij. Aan de vraag of [voornaam minderjarige 1] in Nederland is geworteld komt de rechtbank niet toe, omdat er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] naar Nederland op of omstreeks 22 oktober 2019 en het tijdstip van indiening van het verzoek op 28 april 2020.

Gelet op het voorgaande dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van [voornaam minderjarige 1] te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag.

Weigeringsgronden

De moeder heeft betoogd dat er sprake is van de volgende weigeringsgronden:

Ad 1. berusting

In geschil is of de vader heeft berust in een definitief verblijf van [voornaam minderjarige 1] in Nederland.

Op grond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.

Volgens de moeder blijkt uit verschillende handelingen van de vader dat hij heeft berust in de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] naar Nederland. Zo heeft de vader ingestemd met de inschrijving van [voornaam minderjarige 1] op school in Nederland en heeft hij hieraan actief meegewerkt. Daarnaast heeft hij kleding van onder andere [voornaam minderjarige 1] afgegeven in Nederland. Ook heeft de vader het paard en de fiets van [voornaam minderjarige 2] overgebracht naar Nederland en heeft hij de stallingskosten betaald. Bovendien heeft de vader pas na zeven maanden – nadat hij het verzoek van de moeder tot het treffen van voorlopige voorzieningen had ontvangen – een teruggeleidingsverzoek ingediend.

De vader betwist dat hij heeft berust in de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] . Hij heeft de moeder even rust willen gunnen omdat hij verwachtte dat zij wel weer zou terugkomen naar Duitsland. Aan de inschrijving van [voornaam minderjarige 1] op een Nederlandse school heeft de vader zijn medewerking niet verleend, maar hij heeft zich daartegen ook niet actief verzet omdat hij het in het belang van [voornaam minderjarige 1] acht om in afwachting van de beslissing naar school te kunnen gaan. Volgens de vader staat [voornaam minderjarige 1] ook nog ingeschreven op zijn school in Duitsland en wordt hij daar medio augustus verwacht. Pas toen de moeder de voorlopige voorzieningenprocedure startte was duidelijk dat zij niet zou terugkeren. In de tussentijd heeft de vader steeds laten weten niet in te stemmen met een verhuizing van [voornaam minderjarige 1] (en ook diens zus [voornaam minderjarige 2] ) naar Nederland, aldus steeds de vader.

De rechtbank stelt voorop dat berusting door de achtergebleven ouder slechts onder strikte voorwaarden kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of sprake is van berusting dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de achtergebleven ouder heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van het kind voortaan in zijn nieuwe omgeving zou zijn.

De rechtbank is van oordeel dat de moeder onvoldoende concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de vader zich heeft geschikt in de overbrenging van [voornaam minderjarige 1] naar Nederland. Uit het door het door de moeder overgelegde transcript van het telefoongesprek blijkt duidelijk dat de vader zich verzet tegen een definitief verblijf van [voornaam minderjarige 1] in Nederland. De enkele omstandigheid dat de vader zich niet actief heeft verzet tegen de schoolgang van [voornaam minderjarige 1] in Nederland en kleding van hem heeft afgegeven is onvoldoende om berusting uit af te leiden. Deze handelingen passen immers ook in de periode van rust die de vader de moeder wilde geven en het zo min mogelijk belasten van de kinderen met de situatie.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag faalt.

Ad 2. ernstig risico lichamelijk of geestelijk gevaar en ondragelijke toestand

Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd.

De moeder vreest voor de psychische en fysieke veiligheid van [voornaam minderjarige 1] als hij terug moet naar Duitsland. De moeder stelt dat binnen het gezin sprake was van fysieke en psychische mishandelingen door de vader. Volgens de moeder duurt deze situatie al jaren en is zij alleen mee naar Duitsland verhuisd omdat de vader beterschap beloofde. Op 20 oktober 2019 hebben de moeder en [voornaam minderjarige 2] aangifte gedaan van de mishandelingen door de vader in Duitsland, waarna de moeder samen met [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] via een Blijf van mijn Lijf huis naar haar ouders in Nederland is gevlucht. De moeder stelt dat [voornaam minderjarige 1] veel van de ruzies en mishandelingen heeft meegekregen, zoals ook blijkt uit het verslag van [organisatie 2] . De vader is manipulatief en hij zet de kinderen onder druk. De vader kan [voornaam minderjarige 1] , maar ook [voornaam minderjarige 2] en [voornaam minderjarige 3] , geen veilige omgeving bieden. Dat er op basis van een kort onderzoek door jeugdzorg in Duitsland geen zorgen zijn geuit over de thuissituatie bij de vader, zegt volgens de moeder niets omdat de vader twee gezichten heeft. Verder heeft [voornaam minderjarige 1] therapie nodig in Nederland, maar de vader wil zijn toestemming hiervoor niet geven. Bij terugkeer naar Duitsland zal [voornaam minderjarige 1] mogelijk van de zorgradar verdwijnen, wat niet in zijn belang is. Daarnaast lijkt de vader er niet voor open te staan om [voornaam minderjarige 1] een goede band met zijn moeder te laten behouden en praat hij op de kinderen in, waardoor [voornaam minderjarige 1] in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De moeder vreest hierdoor voor ouderverstoting bij [voornaam minderjarige 1] , zoals dat ook bij [voornaam minderjarige 3] is gebeurd. Als [voornaam minderjarige 1] terug moet naar Duitsland, moet hij terug naar een land waarvan hij de taal niet spreekt, zal hij opnieuw moeten wennen op school, zal hij niet de hulpverlening krijgen die hij nodig heeft en zal hij uit het zicht van de moeder en de hulpverlening zal verdwijnen. Volgens de moeder zal een teruggeleiding dramatisch uitpakken voor [voornaam minderjarige 1] .

De vader betwist dat [voornaam minderjarige 1] in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De vader stelt dat hij altijd alles voor zijn gezin over heeft gehad. Vooral vanwege de wens van de moeder voor meer ruimte voor de paarden is het gezin verhuisd naar Duitsland. Hoewel er spanningen waren in het gezin – tussen de ouders maar ook tussen de moeder en [voornaam minderjarige 2] – en de vader ook wel eens boos werd, is er volgens de vader nooit sprake geweest van mishandeling. De moeder heeft geen objectieve stukken van onafhankelijke derden en instanties overgelegd die het door haar gestelde bevestigen. Uit de door de vader overgelegde brief van 25 maart 2020 van de ‘ [Kreisjugendamt] ’ naar aanleiding van een huisbezoek blijkt bovendien dat er geen zorgen zijn over [voornaam minderjarige 3] in de thuissituatie bij de vader in Duitsland. Volgens de vader is er dan ook geen risico voor het welzijn van [voornaam minderjarige 1] , en evenmin van [voornaam minderjarige 3] en [voornaam minderjarige 2] , in Duitsland. Op het moment dat [voornaam minderjarige 1] terug moet naar Duitsland en de moeder in Nederland blijft, staat de vader open voor contact tussen de moeder en [voornaam minderjarige 1] en zal hij hieraan zijn medewerking verlenen. Dat er geen contact is tussen de moeder en [voornaam minderjarige 3] komt volgens de vader doordat [voornaam minderjarige 3] gekwetst is omdat de moeder hem alleen in Duitsland heeft achtergelaten. Verder is [voornaam minderjarige 2] de afgelopen zomer enkele weken in Duitsland geweest bij de vader, hetgeen volgens de vader haaks staat op de stellingen van de moeder over de vermeende mishandelingen van zowel haar als [voornaam minderjarige 2] .

De rechtbank stelt voorop dat het doel en de strekking van het Verdrag met zich brengen dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in extreme situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat terugkeer in het belang van [voornaam minderjarige 1] is en dat terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. Dit houdt in dat de rechter van de aangezochte staat de in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld mag achten, enkel op grond van het oordeel dat het belang van [voornaam minderjarige 1] in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar [voornaam minderjarige 1] zijn uiteindelijke hoofdverblijf dient te hebben, moet plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in deze procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen. Ook kan de dreigende scheiding van een kind van een van de ouders slechts onder stringente voorwaarden de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een ernstig risico dat een kind wordt blootgesteld aan het gevaar als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.

In dat licht bezien is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat er sprake is van het bestaan van een ernstig risico dat [voornaam minderjarige 1] door zijn terugkeer naar Duitsland zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel dat [voornaam minderjarige 1] op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zal worden gebracht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de moeder en haar dochter in Duitsland aangifte jegens de vader hebben gedaan, maar dat daarmee niet is komen vast te staan dat er ook daadwerkelijk huiselijk geweld heeft plaatsgevonden. Er zou aan de vader een strafbeschikking zijn opgelegd naar aanleiding van de aangifte, maar dit blijkt niet uit de stukken, terwijl de vader betwist op die aangifte te zijn gehoord. Uit de stukken is verder gebleken dat het onderzoek inzake verkrachting en belediging van de moeder door de Duitse Justitie is geseponeerd. Uit de periode dat het gezin in Nederland woonde is geen enkel objectieve aanwijzing voor huiselijk geweld. Ook uit de bevindingen van [organisatie 2] kan de rechtbank niet vaststellen dat sprake is van een onveilige situatie voor [voornaam minderjarige 1] , te meer omdat na het huisbezoek van de ‘Kreisjugendamt’ bij de vader geen zorgen naar voren zijn gekomen. Tegen deze achtergrond zal kennisname van de aangifte van de moeder en [voornaam minderjarige 2] in Duitsland niet tot een ander oordeel leiden en wordt het aanvullende verzoek van de moeder tot het in het geding brengen van die aangifte afgewezen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag faalt.

Conclusie

Nu er geen sprake is van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid, eerste lid, onder a, en tweede lid, onder b, van het Verdrag en ook niet gebleken is dat er sprake is van een van de overige in artikel 13 van het Verdrag genoemde weigeringsgronden – de moeder heeft hierop ook geen beroep gedaan –, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van [voornaam minderjarige 1] en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van [voornaam minderjarige 1] te volgen.

[woonplaats 1] , Duitsland

De rechtbank gaat voorbij aan het verzoek van de vader om de teruggeleiding van [voornaam minderjarige 1] te gelasten naar [woonplaats 1] , Duitsland. Het is niet de bedoeling van het Verdrag om de teruggeleiding te gelasten naar een specifieke plek in een land. De vraag waar en bij wie [voornaam minderjarige 1] uiteindelijk zijn verblijfplaats zal hebben zullen de ouders in onderling overleg moeten afspreken of zal moeten worden beantwoord in een bodemprocedure in Duitsland. Het verzoek van de vader wordt in zoverre afgewezen.

De rechtbank zal daarom de teruggeleiding van [voornaam minderjarige 1] bevelen op de na te melden wijze, waarbij afgifte aan de vader pas aan de orde komt als de moeder niet zelf voor teruggeleiding zorgt en dan enkel met het doel [voornaam minderjarige 1] terug te geleiden naar Duitsland.

Datum teruggeleiding

Ingevolge artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet schorst een eventueel hoger beroep de tenuitvoerlegging van de beschikking, tenzij de rechter in het belang van het kind op verzoek of ambtshalve anders bepaalt. De rechtbank acht het wenselijk dat [voornaam minderjarige 1] een eventuele uitspraak in hoger beroep in Nederland kan afwachten en zal het verzoek van de vader om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afwijzen. De rechtbank zal de terugkeer gelasten op uiterlijk 14 september 2020, zijnde de derde dag na afloop van de termijn waarbinnen hoger beroep tegen onderhavige beslissing kan worden ingediend.

Kosten

De vader verzoekt de rechtbank de moeder te veroordelen in de kosten die verband houden met de procedure.

De moeder heeft verweer gevoerd, stellende dat de vader zijn verzoek niet heeft gespecificeerd. Voor zover sprake is van een proceskostenveroordeling, is de moeder van mening dat de vader in de proceskosten moet worden veroordeeld omdat hij in de ogen van de moeder een zinloze procedure is gestart. Nu de moeder het in het ongelijk gestelde partij is, zal haar verzoek in elk geval worden afgewezen.

De vader heeft zijn verzoek niet nader onderbouwd. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal de rechtbank de proceskosten daarom compenseren, in die zin dat de vader en de moeder ieder hun eigen kosten dragen.

Bijzondere curator

De rechtbank acht het in het belang van [voornaam minderjarige 1] dat de bijzondere curator de uitspraak van de rechtbank (en eventueel de uitspraak van het Gerechtshof) met hem bespreekt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de benoeming van de bijzondere curator, voor zover er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing, doorloopt tijdens de appelprocedure. Indien er geen hoger beroep wordt ingesteld dan beschouwt de rechtbank de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure één maand na datum van deze beschikking als beëindigd.

De rechtbank:

gelast de terugkeer van de minderjarige [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 3] 2014 te [geboorteplaats 3] , naar Duitsland uiterlijk op 14 september 2020, waarbij de moeder [voornaam minderjarige 1] dient terug te brengen naar Duitsland en beveelt, indien de moeder nalaat de [voornaam minderjarige 1] terug te brengen naar Duitsland, dat de moeder [voornaam minderjarige 1] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 14 september 2020, opdat de vader [voornaam minderjarige 1] zelf mee terug kan nemen naar Duitsland;

beschouwt – voor zover er geen hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing – de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure met ingang van 28 september 2020 als beëindigd.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.