4.3 Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in de literatuur tussen 1986 en 1997 via de inspanningsverbintenis

In 1986 betoogde Eykman dat het Debrot-arrest en het ernstig verwijt-criterium ook betrekking had op de bestuurder in dienstverband. Hij stelde samengevat het volgende: ‘Er bestaat een onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Verantwoordelijkheid is een ‘resultaatsgehoudenheid’ en aansprakelijkheid is een ‘inspanningsgehoudendheid’. Verantwoordelijkheid betekent dat een bestuurder – net zoals een werknemer – bekwaam moet zijn. De op de bestuurder rustende verbintenis is echter een inspanningsverbintenis. De bestuurder verplicht zich niet tot een bepaald resultaat, staat daar niet voor in en is slechts verplicht zijn taak behoorlijk te vervullen. Aansprakelijkheid kan daarom eerst dan rijzen, als geen redelijk handelend bestuurder aldus gehandeld zou hebben. Dit criterium trekt geen scheidslijn, maar schept een marge, een bandbreedte; de ene redelijk handelend bestuurder is de andere immers niet. Het criterium is niet één man, noch de gemiddelde bestuurder, maar het is een categorie bestuurders waarbinnen een ruime variatie en breedte kan gelden. Het criterium vloeit niet voort uit een specifieke wetsregel, doch is inherent aan de taak van de bestuurder. Het geldt dan ook niet slechts voor bestuurders, doch ook daarbuiten in het algemeen voor iedere inspanningsverplichting die met zich brengt dat men een beslissing moet nemen in een onzekere situatie, dan wel belangen of risico’s tegen elkaar moet afwegen. Ditzelfde beginsel geldt ook bij verschillende sectoren van de beroepsaansprakelijkheid: de arts die moet beslissen of hij al dan niet opereert, de advocaat of hij al dan niet procedeert. De maatstaf waaraan de bestuurder moet beantwoorden kan men uitdrukken als ‘de goede bestuurder’. De inspanningsverbintenis om zijn taak behoorlijk te vervullen rust ook op de werknemer. Art. 2:8 BW (thans art. 2:9 BW) spreekt weliswaar van aansprakelijkheid, maar het artikel is vanuit een verantwoordelijkheidsoogpunt geboren. Ook het inspanningsprincipe dat voor de werknemer is neergelegd in art. 7A:1639 BW is vanuit een verantwoordelijkheidsoogpunt geboren. Om de aansprakelijkheid van (een werknemer en) een bestuurder onder zijn inspanningsverbintenis te beoordelen, dient men zich daarom te wenden tot de algemeen civielrechtelijke beginselen omtrent aansprakelijkheid. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder in dienstbetrekking kan dus aansluiting gevonden worden bij het Debrot-arrest: er moet hem een ernstig verwijt worden gemaakt’. Dit alles aldus Eykman.1 Op de niet in dienst zijnde bestuurder, was het ernstig verwijt-criterium volgens Eykman niet van toepassing. Welk criterium daar wel van toepassing op was, liet Eykman in het midden.

Kort na dit betoog van Eykman stelde Van Schilfgaarde in 1986 dat het Debrot- arrest niet alleen rechtstreeks van toepassing is op de bestuurder die in dienst is van de rechtspersoon (omdat hij in dienst is), maar ook op de bestuurder die niet in dienst is. Hij baseerde dat op het argument dat iemand die geen salariëring ontvangt of zijn taak als nevenbetrekking bekleedt, niet sneller aansprakelijk zou moeten zijn dan de bestuurder in dienstbetrekking.2 Een jaar later, in 1987, herhaalde Van Schilfgaarde zijn betoog. Hij stelde samengevat het volgende: ‘Het gaat te ver om op basis van art. 2:8 BW (thans art. 2:9 BW) te concluderen dat een bestuurder meer dan een werknemer zou moeten instaan voor het bezit van de voor zijn taak vereiste capaciteiten. De vraag in hoeverre men daarvoor moet instaan, hangt geheel van hetgeen daaromtrent impliciet of expliciet bij het aangaan van de betrekking is bedongen. De algemene vergadering van aandeelhouders die willens en wetens een onbenul tot bestuurder benoemt kan niet verwachten dat die bestuurder zijn taak met veel benul vervult. Anderzijds geldt dat van iedere werknemer die bij zijn aanstelling voorgeeft specialist te zijn, kan worden gevergd dat hij zijn bewering waarmaakt. Over de rechtsgrond voor aansprakelijkheid is niets terug te vinden in het Debrot-arrest, maar het gaat om een redelijke uitleg van de overeenkomst.3 Kern van de zaak is dat een werknemer wordt aangenomen voor een reeks van verrichtingen waarvan in het algemeen bij de indiensttreding noch de inhoud, noch de omstandigheden waaronder zij moeten plaatsvinden, nauwkeurig bepaalbaar zijn. De precieze inhoud van zijn verbintenis moet van dag tot dag ingevuld worden. Een redelijke uitleg brengt mee dat de werknemer, indien hij fouten maakt, niet aansprakelijk is, tenzij hem – in de woorden van de Hoge Raad – een ernstig verwijt treft. Er is in wezen sprake van een inspanningsverbintenis. Dit alles geldt op gelijke wijze voor de bestuurder in zijn vennootschapsrechtelijke betrekking’, aldus Van Schilfgaarde.4

Net zoals Eykman, leek Van Schilfgaarde de rechtsgrond voor aansprakelijkheid dus te zoeken in een civielrechtelijke tekortkoming onder de inspanningsverbintenis ex art. 6:74 BW (Eykman had het over algemeen civielrechtelijke beginselen omtrent aansprakelijkheid). In de literatuur is de door Eykman en Van Schilfgaarde betoogde gelijke toepasbaarheid van de ernstigverwijtmaatstaf uit het arbeidsrecht in het vennootschapsrecht door zeker niet de minste (hoog) geleerde schrijvers overgenomen, zonder dat door hen lang is stilgestaan bij of is ingegaan op de onderbouwing door Eykman en Van Schilfgaarde.

Huizink stelde in 19895 en later in 19946 bijvoorbeeld dat het Debrot-arrest een afwijking is van de hoofdregel van art. 6:74 BW die volgt uit de redelijkheid en billijkheid en/of de objectieve goede trouw en – onder verwijzing naar Van Schilfgaarde – dat de daaruit voortvloeiende ernstigverwijtmaatstaf ook geldt wanneer een bestuurder tekort komt. Net zoals Van Schilfgaarde, zocht Huizink de rechtsgrond voor aansprakelijkheid in art. 6:74 BW.

Van der Grinten en Kortmann huldigden in 1990 in de Asser-serie de opvatting dat het toen in ontwerpfase bevindende art. 6.3.2.2 lid 3 BW (thans art. 6:170 lid 3 BW)7 naar analogie toepassing diende te vinden in de relatie tussen een vennootschap en diens bestuurder die een onrechtmatige daad pleegt waardoor een derde schade lijdt. Oftewel, in de onderlinge regresverhouding is de bestuurder pas aansprakelijk jegens de rechtspersoon, wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.8 Van der Grinten en Kortmann gaven hiermee in feite aan dat zij menen dat de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon op gelijke wijze bepaald dient te worden als de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever.9 Een jaar later, in 1991, betoogden Van der Grinten en Maeijer in de Asser-serie onder verwijzing naar de in 1990 gehuldigde opvatting explicieter dat van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon op grond van art. 2:9 BW slechts sprake kon zijn indien de bestuurder een ernstig verwijt trof. Van een tekortkoming in de zin van art. 2:9 BW kon alleen sprake zijn als de bestuurder ‘ernstig gefaald’ had.10 In 1992 betoogde Van der Grinten, nu met Honée en Hendriks-Jansen, opnieuw dat hij zou willen aannemen dat de aansprakelijkheid van bestuurders moet berusten op een ernstig verwijt. Hij baseerde zich nu op een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht over de aansprakelijkheid van bestuurders, waarin de term ‘ernstig verwijt’ evenwel niet werd gebruikt.11 Van Schilfgaarde werd overigens niet aangehaald door Van der Grinten, maar ik veronderstel gemakshalve – bij gebreke van een verwijzing naar wetsgeschiedenis of andere literatuur – dat Van der Grinten zich daar in ieder geval wel (mede) op baseerde.

Van Andel stelde zich in 1992 ook op het standpunt dat voor aansprakelijkheid van bestuurders zowel op grond van het arbeidsrecht als het vennootschapsrecht, eerst sprake kan zijn als de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken. Zijn betoog was evenmin gebaseerd op Van Schilfgaarde, maar op de stelling dat het Debrot-arrest geheel past in de gedachte dat de verplichting die ex art. 7A:1639 BW (oud) op de werknemer rust, een inspanningsverbintenis betreft en dat de verplichting die op de bestuurder rust ex art. 2:9 BW eveneens een inspanningsverbintenis betreft, zodat de ernstigverwijtmaatstaf ook voor de bestuurder geldt.12

Van Hees betoogde in 1994 onder verwijzing naar de ontwikkelingen in het arbeidsrecht dat een bestuurder-werknemer niet aansprakelijk is als geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid en dat hij met het oog op de vennootschappelijke positie geen gronden zag om voor de bestuurder (die ook geen werknemer kan zijn) een ‘verhoogde’ aansprakelijkheid aan te nemen. Hij betoogde in dat verband dat tot de invoering van art. 2:138/248 BW in 1987, de termen ‘grove schuld’ of ‘grove nalatigheid’ werden gehanteerd in art. 47a Wvk (zie par. 5.2.2 hierna).13 Ondanks dat dit criterium per 1 januari 1987 werd verlaten en werd verruimd tot ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, zou men volgens Van Hees nog steeds alleen in “meer extreme” situaties tot aansprakelijkheid kunnen komen. Hoewel Van Hees de term ‘ernstig verwijt’ niet gebruikte, mag gelet op het voorgaande aangenomen worden dat hij achter deze maatstaf stond.14

De Debrot-analogie werd tot slot in 1994 ook door Maeijer en Dortmond overgenomen in de Asser-serie. Onder verwijzing naar het Debrot-arrest, naar andere jurisprudentie die betrekking had op de onderlinge draagplicht tussen een werknemer en werkgever15 en naar het hiervoor uiteengezette standpunt van Van der Grinten, Kortmann en Maeijer in de periode 1990-1992, stelden Maeijer en Dortmond dat het ernstig verwijt-criterium ook moet worden gehanteerd bij de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de vennootschap. Ook zij verwezen in dat verband naar art. 6:74 BW en art. 6:75 BW en stelden dat uit de systematiek daarvan, in samenhang met art. 2:9 BW, volgt dat als ernstige verwijtbaarheid van het bestuur is aangetoond, de individuele bestuurder dient aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft en dat de onmiskenbare tekortkoming van het bestuur hem niet toe te rekenen is. Op grond van art. 6:75 BW jo. art. 2:9 BW zou aansprakelijkheid dan van de baan zijn. Maeijer en Dortmond stelden dat hetzelfde gold voor het geval er maar één bestuurder is, omdat steeds moet worden gekeken naar art. 6:74 BW en art. 6:75 BW jo. art. 2:9 BW.16 Niet heel lang daarna werd de stelling dat de ernstigverwijtmaatstaf geldt voor bestuurders in het Staleman/Van de Ven-arrest overgenomen. Ook daarna (in 2000) werd door Maeijer nog gesteld dat art. 2:9 BW de verplichtingen betreft van de bestuurder jegens de vennootschap “tot wie de bestuurder in een contractuele verhouding staat”. Volgens Maeijer kon men zeggen dat art. 2:9 BW een wettelijke bevestiging en uitwerking geeft aan hetgeen “de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap voor die bestuurder inhoudt en aan de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurders.”17

Overigens moet worden opgemerkt dat de stelling dat de ernstigverwijtmaatstaf ook zou moeten gelden voor bestuurders, zoals ingenomen in de hiervoor weergegeven literatuur, in andere gezaghebbende literatuur in de periode vóór Staleman/Van de Ven in het geheel niet terugkomt. In die literatuur werd voor de toetsing van de aansprakelijkheid van de bestuurder (nog steeds) gewoon verwezen naar de uit de wetsgeschiedenis blijkende toetsingsregels.18 Die regels hielden samengevat in dat het handelen van de bestuurder moet worden beoordeeld naar het moment van handelen, waarbij rekening moet worden gehouden met het gevaar van hindsight bias, dat een objectieve maatmanbestuurdermaatstaf moet worden gehanteerd en dat de bestuurder beleidsruimte heeft (zie par. 3.7). Voorts moet hier worden opgemerkt dat het betoog dat de ernstigverwijtmaatstaf ook zou moeten gelden voor bestuurders, in andere literatuur van die tijd met kracht van argument werd weersproken.19 Op deze laatste literatuur zal ik ingaan in hoofdstuk 5, waarin ik het arrest Staleman/Van de Ven rechtstheoretisch zal analyseren.