20.18 Rechten en waarborgen tegen zelfbelasting in de fiscaal-strafvorderlijke sfeer

Tot besluit van het nationale deel van deze studie heb ik in hoofdstuk 18 onderzocht welke mogelijke knelpunten schuilgaan in de uitleg en toepassing door de Nederlandse wetgever en rechter van het recht tegen gedwongen zelfbelasting in fiscale strafzaken. Evenals geldt voor fiscale boetezaken zijn de geconstateerde (potentiële) knelpunten naar mijn oordeel zodanig beperkt, dat moet worden aangenomen dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting in Nederlandse fiscale strafzaken voldoende wordt gewaarborgd. In ieder geval geldt dit wanneer daarin de bestaande onduidelijkheden in de Straatsburgse rechtspraak met betrekking tot het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht worden meegewogen. In hoofdstuk 17 stelde ik hetzelfde met betrekking tot Nederlandse fiscale boetezaken.

Omdat de wetgever en rechter het nemo tenetur-beginsel koppelen aan de verklaringsvrijheid, brengt dit voor fiscale strafzaken met zich mee dat de rechten en waarborgen die (mogelijk) uitdrukking aan het beginsel geven, zich concentreren rond – maar niet zijn beperkt tot – het verhoor van de verdachte. De gedwongen afgifte van materiaal c.q. bescheiden wordt in fiscale strafzaken buiten de verklaringsvrijheid (nog) niet door nemo tenetur-rechten en waarborgen genormeerd. Dit lijkt in overeenstemming met de huidige Straatsburgse rechtspraak c.q. het Saunders-criterium, maar mogelijk staat het EHRM een ruimer toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht voor, waarin (zozeer) niet de aard van het materiaal, maar (vooral) de mate van dwang voorop staat.

Het strafrechtelijk zwijgrecht in art. 29, lid 1 Sv geldt onverkort in het fiscaal strafrecht en andere delen van het bijzonder strafrecht. Bij samenloop met een wettelijke informatieplicht, vat de strafkamer van de HR het strafrechtelijk zwijgrecht op als een daadwerkelijk recht te zwijgen, dat wil zeggen als weigeringsgrond voor medewerking. In verhoorsituaties zal een (wettelijke) informatieplicht dus moeten wijken voor het zwijgrecht.

Aangenomen moet worden dat dit laatste ook geldt wanneer FIOD-ambtenaren hun opsporingsbevoegdheden mede voor fiscale toezichtsdoeleinden uitoefenen en fiscaal controleambtenaren hun fiscale toezichtsbevoegdheden uitsluitend of mede voor strafvorderlijke doeleinden uitoefenen. Het EVRM-zwijgrecht heeft mogelijk aanvullende werking wanneer het strafrechtelijk zwijgrecht geen toepassing vindt of wel van toepassing is, maar niet resulteert in bewijsuitsluiting, terwijl (schending van) het EVRM-zwijgrecht wel daartoe noopt. Deze situaties lijken schaars.

De mogelijkheid dat de inspecteur verklaringen ex art. 47, lid 1, onder a AWR doorgeeft aan het OM, is volgens de HR geen reden om een fiscale inlichtingenvordering te weigeren. In (fiscale) strafzaken lijkt niet of nauwelijks (zichtbaar) gebruik te worden gemaakt van dergelijke verklaringen voor het bewijs van een fiscaal delict. Omdat de strafkamer van de HR (nog) niet is geroepen om er iets over te zeggen, is niet duidelijk of de door de belastingkamer van de HR (als boeterechter) geformuleerde bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1, onder a AWR, een evenknie in de fiscale strafrechtspraak kent. Dit is wel waarschijnlijk, mede gelet op (de (gebruiks)restrictie uit) het arrest van de HR van 12 juli 2013, nr. 12/01880, en de daaropvolgende zaak Van Weerelt.

De cautieplicht in art. 29, lid 2 Sv is beperkt tot mondelinge verhoorsituaties en vangt aan op het moment dat iemand als verdachte wordt aangemerkt en in het kader daarvan wordt ondervraagd. Wanneer in de fiscale heffings- of boetesfeer sprake is van een directe confrontatie tussen fiscaal controleambtenaren en de verdachte en de ambtenaren vragen stelt over de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit, dus in de sfeer van het strafrecht, dan moet worden aangenomen dat de cautieplicht ook voor deze ambtenaren geldt; ook wanneer zij niet opsporingsbevoegd zijn. De cautieplicht belet niet dat zij hun onderzoek op basis van art. 47 AWR voortzetten, zij het dat de verdachte dan niet hoeft te antwoorden op vragen omtrent de betrokkenheid bij een strafbaar feit; ook als die een heffingsbelang vertegenwoordigen.

De aanvullende werking van de in art. 6, lid 1 EVRM gelezen cautieplicht, zal wel samenvallen met die van het EVRM-zwijgrecht.

De verdachte dient voorafgaand aan het verhoor (in fiscale strafzaken: door de FIOD) te worden gewezen op het recht om een advocaat te raadplegen. Deze bijstand draagt bij aan de realisatie van het zwijgrecht in strafzaken. Terwijl de verdachte op grond van de Salduz-rechtspraak van de strafkamer van de HR inmiddels aanspraak kan maken op bijstand tijdens verhoor, wordt daarin ook voorzien door de Richtlijn nr. 2013/48/EU (inzake het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures).

De strafkamer van de HR kent geen betekenis toe aan het recht tegen gedwongen zelfbelasting in relatie tot de fiscale inbeslagnemings- en binnentredingsbevoegdheid in art. 81 en art. 83 AWR; in ieder geval ten aanzien van de verdachte en waarschijnlijk ook ten aanzien van de ‘person charged’. Wel sluit zij verklaringen van de verdachte die in (inbeslaggenomen) bescheiden zijn vastgelegd, uit van het punitief bewijsgebruik.

Niet kan worden uitgesloten dat het EHRM de vordering tot uitlevering van wilsafhankelijk materiaal door de verdachte c.q. de ‘person charged’ in strijd met het niet-meewerkrecht zal oordelen. Dit is situatieafhankelijk. De binnentredingsbevoegdheid in art. 83 AWR behelst een duldplicht en raakt sowieso niet aan de nemo tenetur-problematiek.

Deel III Afronding