4.2 De taak van de rechter

De rechterlijke macht in Nederland geniet een zekere mate van aanzien. De zwarte toga is daarbij de bevestiging van autoriteit en professionele afstandelijkheid. De rechter heeft als hoofdtaak geschilbeslechting. Onder zijn neventaken valt onder meer de rechtsvorming (en rechtsvinding).1 De taak van de rechter is uitermate complex, te meer omdat hier geen uitgebreide handleiding voor bestaat. Binnen de rechterlijke taak signaleer ik vijf knelpunten waar biases van invloed kunnen zijn. Daarmee merk ik op dat deze opsomming niet uitputtend is.

Allereerst is de kennis van de rechter over de invloed van het onbewuste naar mijn indruk beperkt doordat hier weinig aandacht aan wordt besteed in de rechterlijke opleiding en bijscholing.

Het tweede knelpunt bevindt zich op het gebied van de open normen in wet- en regelgeving. Denk hierbij in het kader van de bestuurlijke taakuitoefening bijvoorbeeld aan ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘wanbeleid’ en ‘persoonlijk ernstig verwijt’ (art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW, art. 2:355 lid 1 BW). Ondanks dat deze normen door de jurisprudentie verder zijn ingevuld, hangt de precieze invulling af van zowel de interpretatie van de norm door de rechter als de interpretatie van de omstandigheden. De interpretatie van de omstandigheden hangt samen met het derde knelpunt.

Het derde knelpunt bevindt zich op het gebied van het civiele procesrecht en dan met name het vrije bewijsstelsel. De uitvoering van de rechterlijke taak geschiedt in twee verschillende fases: de heuristieke fase en de legitimatiefase. In de heuristieke fase vormt de rechter zich een beeld van de zaak en zoekt hierbij informatie en argumenten, mede gebaseerd op het aangedragen bewijs. Het zijn deze argumenten die de rechter in de legitimatiefase gebruikt om zijn beslissing te legitimeren.2 Regels van procesrecht, zoals de toelaatbaarheid van bewijs (maar bijvoorbeeld ook het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en de stelplicht en bewijslast) kleuren het informatiepalet van de rechter nader in.3 Binnen het civiele recht is sprake van een vrij bewijsstelsel inzake de bewijswaardering. Dit vrije bewijsstelsel brengt met zich dat de rechter zelf mag bepalen welk gewicht de rechter aan het bewijs toekent (art. 152 lid 2 Rv), voor zover de wet niet anders bepaalt.4 Voor bepaalde bewijsmiddelen bepaalt de wet anders, in die zin dat deze middelen wel dwingend bewijs opleveren en dat de rechter deze bewijskracht moet erkennen behoudens tegenbewijs (art. 151 lid 1 Rv). Denk daarbij bijvoorbeeld aan authentieke partijakten. Deze leveren dwingend bewijs op (art. 157 lid 1 Rv). De rechter is bijvoorbeeld wel vrij in het waarderen van de bewijskracht van getuigenverklaringen.

In de civiele procedure staat wat betreft de toelaatbaarheid van bewijs in beginsel voorop dat ook onrechtmatig verkregen bewijs toelaatbaar is.5 Deze vrijheid van de rechter biedt de nodige cognitieve risico’s. Stel dat de rechter besluit dat toch sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs dat bij uitzondering toch niet toelaatbaar is in de procedure, dan is het nog maar de vraag of de rechter cognitief gezien wel in staat is het eenmaal geziene bewijs te negeren. Dit cognitieve risico geldt eveneens in het strafrecht (art. 339 e.v. Sv). Empirisch onderzoek toont aan dat het voor een rechter moeilijk is bewijs buiten beschouwing te laten als de rechter dat bewijs wel al onder ogen heeft gehad.6 Een van de redenen hiervoor is dat ons brein nieuwe informatie zeer snel verwerkt en er snel op kan handelen. Omdat het in de civiele procedure niet vaak het geval is dat de rechter tot het oordeel komt dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet toelaatbaar is, laat ik de cognitieve problematiek hieromtrent achterwege en volsta ik verder met verwijzing.7 Eenzelfde redenering gaat op voor de wettelijke regel dat een getuigenverklaring slechts als bewijs mag dienen voor zover de getuigenverklaring betrekking heeft op de uit de eigen waarneming van de getuige bekende feiten (art. 163 Rv).8 Maar wat nu als de getuige daarnaast verklaart over andere feiten en de rechter dit tijdens een mondeling getuigenverhoor ter ore komt? Ook hier geldt dat het cognitief gezien moeilijk is deze informatie weer te ‘vergeten’. Hier kan tegen ingebracht worden dat de rechter deze informatie niet ten grondslag mag leggen aan zijn oordeel, bijvoorbeeld in de vorm van argumenten voor zijn oordeel. Dit argument zegt echter slechts iets over de expliciete bewuste argumentatie en niets over de invloed van deze informatie in het onbewuste. Zo kan het bijvoorbeeld in het kader van de indruk van een rechter wel degelijk een rol spelen (par. 4.3.2).

Het vierde knelpunt betreft de motivering van de rechterlijke beslissing. Het belang van de ‘goede rechtsbedeling’ eist dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig wordt gemotiveerd dat de beslissing voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang. De gedachte hierachter is om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.9 Een goede, sluitende motivering is essentieel, maar de rechter wordt geen strikte handvatten geboden in hoe hij zijn motivering op moet stellen.

Het vijfde knelpunt betreft de onpartijdigheid van de rechter. Bij het vormen van zijn oordeel moet de rechter enkele kernwaarden in acht nemen.10 Deze kernwaarden zijn achtereenvolgens onafhankelijkheid, onpartijdigheid, autonomie, deskundigheid en professionaliteit.11 Deze waarden vinden algemene erkenning.12 Met name de kernwaarde onpartijdigheid kan aan het wankelen worden gebracht onder invloed van biases. De onpartijdige rechter spreekt recht zonder vooroordeel, vooringenomenheid of voorkeur.13 De basis voor onpartijdigheid ligt in art. 6 EVRM Eerste Protocol waarin staat dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, ingesteld bij wet. Een andere, meer impliciete grondslag hiervoor wordt gevonden in art. 117 Grondwet.14

Onpartijdigheid kan worden verdeeld in objectieve en subjectieve onpartijdigheid. Objectieve onpartijdigheid is de taak van de rechter om gerechtvaardigde twijfel aan zijn partijdigheid bij partijen te voorkomen (de schijn van partijdigheid). De subjectieve onpartijdigheid is de persoonlijke instelling en overtuiging van de rechter in een zaak.15 Hier is een rol weggelegd voor de invloed van biases. Zo behoort de rechter zich bewust te zijn van persoonlijke vooroordelen. Hij moet zich bij de oordeelsvorming telkens afvragen of zijn oordeel vrij is van die persoonlijke vooroordelen.16 Rechtswetenschap en rechtspraktijk verwachten bovendien van de rechter dat hij openstaat voor wijziging van zijn aanvankelijke opvatting. Deze eis brengt met zich dat de rechter de plicht heeft zich terug te trekken (informeel) of te verschonen (formeel) indien hij een belang heeft bij de uitkomst van de zaak of de (objectieve) schijn kan wekken zo een belang te hebben.17 Aan partijen kent de wetgever de mogelijkheid van wraking van de rechter toe indien (onder meer) de schijn van partijdigheid wordt gewekt (art. 36 e.v. Rv).18 Het omvat bovendien de bereidheid terug te komen op een eerder genomen tussenvonnis voor zover het de onderdelen betreft waarop de rechter nog niet definitief heeft beslist (art. 232 lid 1 Rv). Een tussenvonnis is een vonnis waarin de rechter nog niet over alle geschilpunten definitief heeft beslist.19

Onpartijdigheid is voorts onderdeel van gelijkheid voor de wet. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen formele en materiële gelijkheid. Een vorm van formele gelijkheid is bijvoorbeeld dat dezelfde regels gelden voor dezelfde (type) partijen. Dit is in Nederland het geval. Zo geldt voor zowel bestuurder A van BV X als voor bestuurder B van BV Y art. 2:9 BW. Een vorm van materiële gelijkheid is dezelfde adequate rechtsbescherming voor dezelfde type partijen. Deze vorm van gelijkheid is diffuser. Denk bijvoorbeeld aan het verschil in kwaliteit van procesvertegenwoordiging door een advocaat.20 De laatste jaren zijn verschillende rapporten en artikelen verschenen over de onpartijdigheid van de rechter.21 Deze richten zich voornamelijk op de invloed van nevenfuncties op de onpartijdigheid, het behandelen van zaken door een rechter waarin (oud-)collega’s als advocaat optreden en het wekken van de schijn van partijdigheid door de rechter. Het is van belang dat de rechtswetenschap daarnaast de rol van het onbewuste van de rechter bij het vormen van het oordeel nader bestudeert. Dit gebeurt de laatste jaren steeds vaker.22 Dat is te prijzen, daar de invloed van het onbewuste op het rechterlijk oordeel niet onderschat moet worden.

Er bestaat een hoge verwachting van de rechter als professionele beslisser. Ik heb de overtuiging dat de rechter in het algemeen zo goed als mogelijk zijn best zal doen te komen tot een juist rechterlijk oordeel. Problematisch is alleen dat de invloed van het onbewuste op het rechterlijk oordeel niet door enkel ‘zijn best te doen’ te reduceren is. De rechter is ook ‘maar’ een mens en daardoor kunnen ook zijn beslissingen worden beïnvloed door het onbewuste. Deze beïnvloeding is niet per definitie verkeerd en leidt eveneens niet altijd tot onjuiste beslissingen. Toch is het relevant deze invloed in kaart te brengen, juist omdat het onbewuste ons wel kan misleiden.23 In de volgende paragraaf bespreek ik hoe de verschillende biases (confabulatie, eerste indruk, emotie) precies werken en hoe zij het rechterlijk oordeel kunnen beïnvloeden.