CRvB, 09-01-2017, nr. 13-4224 WIA

[Naam werkneemster] (werkneemster) is in 1999 in dienst gekomen van betrokkene als productiemedewerkster. Zij is op 16 februari 2004 uitgevallen wegens lichamelijke en psychische klachten. In januari 2005 heeft zij gedeeltelijk hervat. In een rapport van een verzekeringsarts van 22 december 2005 is vermeld dat werkneemster weer acht uur per dag werkt. In een arbeidskundig rapport van 19 januari 2006 is vermeld dat werkneemster weer geschikt is voor gangbare arbeid, waaronder haar eigen werk. Bij besluit van 23 januari 2006 heeft appellant vastgesteld dat werkneemster met ingang van 10 februari 2006 geen recht heeft op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Dat besluit is niet in rechte aangevochten.

Met een op 17 juli 2009 door appellant ontvangen formulier heeft werkneemster melding gemaakt van een sinds 23 maart 2009 verslechterde gezondheid en daarmee opnieuw een WIA-uitkering aangevraagd. In verband met fysieke en oplevende psychische klachten had zij zich bij betrokkene voor haar werk ziek gemeld. Bij besluit van 26 november 2010 heeft appellant vastgesteld dat werkneemster met ingang van 23 maart 2009 in aanmerking komt voor een loongerelateerde WGA-uitkering en vanaf 23 oktober 2010 voor eenWGA-loonaanvullingsuitkering. Daarbij heeft appellant het maandelijks aan uitkering te betalen bedrag op nihil gesteld, omdat het maandinkomen van werkneemster hetWIA-maandloon overtreft.

Bij besluit van 29 november 2010 heeft appellant van betrokkene de aan haar betaalde WIA-uitkering over de periode van 23 maart 2009 tot 1 december 2010 tot een bedrag van€ 10.809,55 teruggevorderd.

Betrokkene heeft tegen de besluiten van 26 en 29 november 2010 bezwaar gemaakt. Zij heeft zich, voor zover hier van belang, op het standpunt gesteld dat zij aan werkneemster na haar uitval op 23 maart 2009 voorschotten op het loon heeft betaald. Nu werkneemster geen inkomen heeft verdiend door het verrichten van arbeid bestaat aanspraak op volledige betaling van de WGA-uitkering. Indien betrokkene loon aan werkneemster moet betalen, dan is die betaling, gelet op artikel 7:629, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) beperkt tot een aanvulling op de uitkering.

Bij besluit van 2 januari 2012 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard. Volgens appellant moeten de door betrokkene aan werkneemster vanaf 23 maart 2009 gedane betalingen worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid en moeten die inkomsten met toepassing van artikel 52 (lees: 61) van de Wet WIA en artikel 1 van het Inkomensbesluit WIA worden gekort op de uitkering.

2. Betrokkene heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, de besluiten van 26 en 29 november 2010 herroepen en bepaald dat appellant met ingang van 23 maart 2009 de WGA-uitkering vaststelt zonder daarop de betaalde voorschotten in mindering te brengen. De rechtbank heeft overwogen dat werkneemster is uitgevallen als gevolg van dezelfde ziekte-oorzaak op grond waarvan betrokkene al gedurende 104 weken het loon heeft doorbetaald en dat nadien geen wijziging van de bedongen arbeid heeft plaatsgevonden. Daarom is geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 7:629 van het BW ontstaan. Bovendien kunnen de door betrokkene gedane betalingen niet worden aangemerkt als loon voor verrichte arbeid omdat werkneemster vanaf 23 maart 2009 niet heeft gewerkt. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellant ten onrechte de betalingen van betrokkene aan werkneemster op de WGA-uitkering in mindering heeft gebracht en dat er geen grondslag is voor de terugvordering.

Appellant heeft in hoger beroep (samengevat) betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat betrokkene niet opnieuw verplicht is het loon van werkneemster door te betalen en dat daarom geen korting op de uitkering mag plaatsvinden. In zijn reactie op vragen van de Raad heeft appellant voor de beoordeling of voor een werkgever opnieuw een loondoorbetalingsverplichting is ontstaan na een periode van 104 weken waarin een werknemer wegens ziekte zijn eigen werk niet heeft kunnen verrichten, drie situaties onderscheiden. Ten eerste de situatie waarin de werknemer aansluitend aan die periode van arbeidsongeschiktheid heeft hervat in de oorspronkelijk bedongen arbeid. Ten tweede de situatie dat de werknemer heeft hervat in passende arbeid, waarbij de bedongen arbeid is gewijzigd, en ten derde de situatie waarin de werknemer in passend werk heeft hervat waarbij de bedongen arbeid niet is gewijzigd. Werkneemster heeft volgens appellant bij betrokkene in 2006 volledig hervat in haar eigen werk gedurende een periode van ten minste vier weken. Appellant heeft erop gewezen dat werkneemster in 2006 na het einde van de wachttijd geschikt is geacht voor haar eigenwerk. Daarover was ook vooraf contact geweest met betrokkene. Betrokkene heeft werkneemster in 2006 hersteld gemeld. Volgens appellant passen de door betrokkene en werkneemster kennelijk afgesproken aanpassingen over haar plek in de productielijn binnen een hervatting in eigen werk. De uitval in 2009 moet worden gezien als een nieuwe uitval wegens ziekte na een werkhervatting van vier weken of langer in de oorspronkelijk bedongen arbeid. Gelet op artikel 7:629 van het BW is dan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van betrokkene ontstaan. Nu werkneemster binnen vijf jaar wegens dezelfde oorzaak is uitgevallen heeft zij op grond van artikel 55 van de Wet WIA recht op een WIA-uitkering zonder wachttijd. Op grond van artikel 61 van de Wet WIA wordt het inkomen in mindering gebracht op de uitkering. Appellant heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Raad van 19 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:880. Appellant heeft verzocht de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en het inleidend beroep alsnog ongegrond te verklaren.

Betrokkene heeft er in het verweerschrift op gewezen dat werkneemster in 2006 haar eigen werk, maar in aangepaste vorm, heeft hervat. Werkneemster verrichtte als voorheen assemblagewerk voor de productie van koffieapparaten, in dezelfde functie, in dezelfde werkruimte waar 30 tot 40 personen werkten, op basis van dezelfde arbeidsovereenkomst, tegen dezelfde beloning en overige arbeidsvoorwaarden. Zij is echter, anders dan voorheen, in haar werk uitsluitend aan het eind van de productielijn ingezet, omdat het werk daar volgens betrokkene minder stressvol was, terwijl haar collega’s afwisselend aan het begin, in het midden of aan het eind van de productielijn werkten. Er heeft geen wijziging van de bedongen arbeid plaatsgevonden. Appellant heeft werkneemster in 2006 minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht. Werkneemster is nooit geheel arbeidsgeschikt geworden. Er is geen nieuw ziektegeval. Nu betrokkene al eerder gedurende 104 weken het loon tijdens ziekte heeft doorbetaald, is er geen sprake van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting. Het past niet in het systeem van de Wet WIA dat er een loondoorbetalingsverplichting zou bestaan naast het recht op WIA-uitkering. De WIA-uitkering moet zonder aftrek van de aan werkneemster betaalde voorschotten worden verstrekt. De terugvordering is onjuist.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

In artikel 61, eerste lid, van de Wet WIA is geregeld op welke wijze en met inachtneming van welke factoren de loongerelateerde WGA-uitkering per kalendermaand moet worden berekend. Onderdeel van die berekening is het inkomen van de uitkeringsgerechtigde per kalendermaand (B-factor). Niet betwist is dat appellant, indien deze bepaling van toepassing is, van juiste bedragen is uitgegaan bij de berekening van de maandelijkse uitkering, zoals deze vervolgens tot het in het terugvorderingsbesluit vermelde bedrag heeft geleid.

De vraag die partijen over de toepasselijkheid van artikel 61 van de Wet WIA allereerst verdeeld houdt, is of appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene op grond van artikel 7:629 van het BW met ingang van 23 maart 2009 tot loondoorbetaling aan werkneemster gehouden was.

Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van (onder meer) ziekte daartoe verhinderd was. Op grond van artikel 7:629, vijfde lid, van het BW wordt het loon verminderd met het bedrag van de uitkering die de werknemer toekomt krachtens een verzekering of uit een fonds, voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten.

In zijn uitspraak van 21 mei 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:1757) heeft de Raad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011 (Kummeling/Oskam, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) overwogen dat in een geval als dat van betrokkene, waarin sprake is van re-integratie van een werknemer in het bedrijf van de werkgever, voor het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever bepalend is of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de re-integratie is gaan verrichten, moeten worden aangemerkt als nieuw bedongen arbeid. Of metre-integratieafspraken tussen de werkgever en de werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden, betrekking hebbend op aard, inhoud of duur ervan, de bedongen arbeid is gewijzigd, moet worden bepaald met de maatstaf die volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158) en 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) ongeacht of die afspraken mondeling of schriftelijk zijn gemaakt.

De omstandigheid dat werkneemster vanaf 2006 uitsluitend heeft gewerkt aan het einde van de productielijn, staat er in dit geval niet aan in de weg dat wordt geoordeeld dat werkneemster in 2006 in de bedongen arbeid heeft hervat. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

In een verzekeringsgeneeskundig rapport van 22 december 2005 is vermeld dat werkneemster inmiddels weer acht uur per dag werkt en geen noemenswaardig verzuim meer heeft en dat zij zich weer geschikt acht voor haar eigen werk. De verzekeringsarts heeft in dat rapport vermeld dat werkneemster haar grenzen nog in acht moet nemen en nog licht beperkt is: geen overwerk en geen al te hoge piekbelasting/werkdruk.

In een arbeidskundig rapport van 19 januari 2006 heeft de arbeidsdeskundige de werkzaamheden van de assemblage van de koffieapparaten en de arbeidsbelasting van die werkzaamheden beschreven. Ook is weergegeven dat er een gesprek met werkneemster is geweest op 18 januari 2006 waarin zij heeft vermeld dat ze inmiddels sinds ongeveer zes weken volledig heeft hervat, maar nog niet volledig is hersteld gemeld. Verder is een telefonisch contact met betrokkene op 19 januari 2006 vermeld waarin betrokkene ermee instemt dat werkneemster na het vervullen van de wachttijd op 10 februari 2006 het werk volledig tegen loonwaarde zal hervatten. De arbeidsdeskundige heeft in het rapport geconcludeerd dat vergelijking van de functie per deeltaak met de door de verzekeringsarts vastgestelde belastbaarheid laat zien dat werkneemster geschikt is voor de volledige maatmanfunctie.

Volgens een hersteldmelding van de arbodienst van 19 januari 2006 zal werkneemster in eigen werk hervatten tegen 100% van de loonwaarde. Betrokkene heeft verder ter zitting vermeld dat er vanaf de hervatting in 2006 geen bijzonder verzuim van werkneemster bekend is tot de uitval in 2009.

Betrokkene heeft bevestigd dat in 2006 de aard van de werkzaamheden, de werkruimte en werkomstandigheden voor werkneemster niet zijn gewijzigd en ook de verschillende rechtspositionele aspecten van de arbeidsrelatie met werkneemster ongewijzigd zijn gebleven. Dat werkneemster als het ware in 2006 op een beschermde werkplek haar werk is gaan verrichten, zoals ter zitting door betrokkene gesteld, en dat daaruit moet worden afgeleid dat zij toch niet in de bedongen arbeid heeft hervat, wordt niet gevolgd. Alle aanwezige gegevens wijzen op afronding van de re-integratie van werkneemster begin 2006. Werkneemster heeft volledig in eigen werk hervat en betrokkene heeft met de keuze voor de plek waar werkneemster op de productielijn zou worden ingezet zich een werkgever getoond die ervoor zorgt dat haar werknemers zo worden ingezet dat zij allen optimaal kunnen functioneren. Van bijzondere, specifieke getroffen maatregelen om werkneemster in het werk te laten functioneren, is niet gebleken en de noodzaak daartoe kan uit de in 4.5.1 en 4.5.2 vermelde rapporten evenmin worden afgeleid.

Uit het arrest Kummeling/Oskam volgt dat voor betrokkene bij de uitval van werkneemster op 23 maart 2009 geen nieuwe loondoorbetalingsplicht zou zijn ontstaan als werkneemster na afloop van de wachttijd in 2006 passende werkzaamheden is blijven verrichten. Uit 4.5.1 tot en met 4.5.4 volgt dat die situatie zich hier niet voordoet. Werkneemster heeft na afloop van de wachttijd haar eigen arbeid volledig hervat. In haar situatie is bij het einde van de wachttijd aan de periode van re-integratie een einde gekomen en is zij hersteld gemeld. Uit artikel 7:629 van het BW vloeit in het geval van ziekte van de werknemer in verband met het tiende lid van dat artikel na een periode van hervatting van meer dan vier weken een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken voort. Dat betekent dat betrokkene met de loonbetaling aan werkneemster vanaf 23 maart 2009 aan haar verplichting van artikel 7:629, eerste lid, van het BW voldeed. Dat betrokkene die betaling verrichte ten titel van voorschot doet daar niet aan af.

Het recht van werkneemster op een WGA-uitkering per 23 maart 2009 is vastgesteld met toepassing van artikel 55 van de Wet WIA (een zogenoemde Amber-bepaling). De wetgever heeft voor de situatie waarin artikel 55 van de Wet WIA is toegepast in artikel 61 van die wet voor de berekening van de hoogte van die uitkering geen bijzondere bepaling gegeven (zie de in 3.1 vermelde uitspraak van 19 februari 2014). Vastgesteld wordt dat het door betrokkene veronderstelde systeem van de Wet WIA, daargelaten of de veronderstelling van betrokkene in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever, niet zijn weerslag heeft gekregen in artikel 61 van de Wet WIA. Het artikel geeft een dwingend voorschrift voor het betrekken van inkomen dat wordt genoten (B-factor) in de berekening van de uitkering per maand en appellant heeft, zoals is overwogen in 4.1, overeenkomstig dit voorschrift gehandeld.

Uit 4.1 tot en met 4.7 volgt dat appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene vanaf 23 maart 2009 verplicht is het loon aan werkneemster door te betalen en dat terecht is beslist dat artikel 61 van de Wet WIA tot gevolg heeft dat de WIA-uitkering per die datum niet tot uitbetaling komt. In zoverre slaagt het hoger beroep en moet de uitspraak van de rechtbank worden vernietigd.

Het in 4.8 vermelde oordeel heeft niet tot gevolg dat appellant terecht tot terugvordering van de aan betrokkene betaalde WIA-uitkering van € 10.809,55 heeft besloten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Tot 29 december 2005 bepaalde het terugvorderingsartikel in de Wet WIA (nu artikel 77) dat onverschuldigde betaalde uitkering van de werknemer werd teruggevorderd. Met ingang van die datum zijn de woorden “van de betrokken werknemer” komen te vervallen. Ten tijde van het terugvorderingsbesluit van 29 november 2010 en het bestreden besluit was deze bepaling niet gewijzigd. Zoals de Raad eerder, met verwijzing naar ECLI:NL:CRVB:2014:1932, heeft geoordeeld in de uitspraak van 2 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3687) brengt het laten vervallen van die passage in 2005 niet mee dat bij een onverschuldigde betaling van de WIA-uitkering, die via de werkgever is betaald, zou kunnen worden teruggevorderd van de werkgever omdat een dergelijke betaling in juridische zin niet aan de werkgever is gedaan.

Het oordeel van de rechtbank dat er geen grondslag is voor terugvordering van de betaalde WIA-uitkering is, zij het op andere gronden, juist. Het hoger beroep slaagt in zoverre niet.

6. Het voorgaande betekent dat de aangevallen uitspraak niet geheel in stand kan blijven. Voor de duidelijkheid zal de Raad de aangevallen uitspraak wel in zijn geheel vernietigen. Het beroep tegen het bestreden besluit zal worden gegrond verklaard. Het bestreden besluit zal worden vernietigd, voor zover dat ziet op de terugvordering. Het terugvorderingsbesluit van 29 november 2010 zal worden herroepen.

7. Er bestaat aanleiding voor vergoeding van de gevraagde kosten in bezwaar en voor vergoeding van de proceskosten in beroep en in hoger beroep. De bezwaarkosten komen voor vergoeding in aanmerking voor een punt wegens het ingediende bezwaarschrift. De proceskosten in beroep betreffen, zoals de rechtbank ook heeft vastgesteld, een vergoeding voor drie punten. In hoger beroep leiden het ingediende verweerschrift, een ingediende reactie en het verschijnen op twee zittingen tot 3,5 punten. In totaal leidt dit tot een kostenveroordeling van 7,5 punten, met een bedrag per punt van € 495,-, dus totaal€ 3.712,50. Bepaald zal worden dat het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht moet worden vergoed.