11.5.3.2 Lening aan aandeelhouder: geen uitkering mits volwaardige vordering

De wetgever heeft door zijn keuze voor een balanstechnische normering van uitkeringen getracht de consternatie te beëindigen die door het Novemberurteil was ontstaan. In het ambtelijk voorontwerp van het MoMiG (het Referentenentwurf) werd aanvankelijk voorgesteld om aan § 30(1) GmbHG een zin toe te voegen, inhoudende dat het in dat artikel vervatte verbod niet van toepassing was op betalingen door de vennootschap waaraan een overeenkomst met een aandeelhouder ten grondslag lag en die tevens in het belang van de vennootschap waren.1 In de toelichting bij het ontwerp werd vervolgens overwogen dat betalingen in het kader van een cashpool financiering doorgaans het belang van de vennootschap dienden. Daarnaast formuleerde de wetgever een aantal indicatoren die erop duidden dat een betaling in het belang van de vennootschap was; bijvoorbeeld dat de vennootschap de lening tegen dezelfde voorwaarden ook aan een (externe) derde zou hebben verstrekt, dat een verstrekte lening op korte termijn kon worden opgezegd of dat er maatregelen waren getroffen die het voor de bestuurders mogelijk maakten om een wezenlijke verslechtering van de kredietwaardigheid van de aandeelhouder vroegtijdig te signaleren.

In het uiteindelijke wetsvoorstel MoMiG (Gesetzentwurf) is de formulering van de nieuwe zin in § 30 GmbHG echter gewijzigd en aldus de verwijzing naar het vennootschappelijk belang geschrapt.2 In plaats daarvan is bepaald dat het verbod van § 30 GmbHG niet van toepassing is op betalingen, die “durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind”. Als de tegenprestatie van de aandeelhouder of vordering tot terugbetaling van de vennootschap volwaardig is, vindt § 30 GmbHG dus geen toepassing.

Deze benadering is volgens de toelichting niet nadelig voor de crediteuren van de vennootschap; die worden beschermd door het vereiste dat de vordering van de vennootschap volwaardig dient te zijn. Discussies over de toelaatbaarheid van upstream loans richten zich sinds de invoering van het MoMiG daarom primair op dit belangrijke (door de wetgever niet gedefinieerde) element van de regeling.

Het is aan het bestuur van de vennootschap om te beoordelen of de vennootschap een volwaardige vordering krijgt voor een lening aan een aandeelhouder. Het zal zich ervan moeten vergewissen dat terugbetaling van het krediet waarschijnlijk is. Van belang is bijvoorbeeld of de aandeelhouder zekerheden verstrekt aan de vennootschap. Krijgt de vennootschap een pandrecht op een waardevast actief of verbindt een kredietwaardige derde zich hoofdelijk voor de lening, dan zal het terugbetalingsrisico in de regel klein zijn. In de financieringspraktijk komt het echter regelmatig voor dat krediet wordt verstrekt aan aandeelhouders zonder dat de vennootschap daarvoor zekerheid krijgt.4 In dat geval dient het bestuur te beoordelen of de kredietnemende aandeelhouder tot terugbetaling in staat zal zijn. De beoordeling richt zich dan op de financiële gegoedheid van de aandeelhouder. Is de aandeelhouder overwegend met vreemd vermogen gefinancierd, dan zal het debiteurenrisico hoger zijn dan als de aandeelhouder over een groot eigen vermogen beschikt.5 Tevens is van belang uit welke kasstromen de kredietnemende aandeelhouder de rente- en aflossingsverplichtingen van de lening beoogt te voldoen. Als de door de vennootschap zelf in de toekomst uit te keren dividenden de belangrijkste inkomstenbron van de aandeelhouder zijn, is extra waakzaamheid geboden. In dat geval wordt met de kredietverlening feitelijk vooruit gelopen op nog door de vennootschap zelf te realiseren winsten.6

Als de kredietwaardigheid van een (aanvankelijke kredietwaardige) aandeelhouder na de kredietverlening verslechtert, is geen sprake van een uitkering in de zin van § 30 GmbHG. Het gaat erom dat het bestuur op het moment van kredietverlening mocht vertrouwen op de kredietwaardigheid van de aandeelhouder.7 Het aan de lening verbonden prognoserisico wordt dus in beginsel gedragen door de vennootschap en haar crediteuren.8 Dat neemt niet weg dat bestuurders aansprakelijkheidsrisico’s lopen indien zij onvoldoende maatregelen nemen als de kredietwaardigheid van de aandeelhouder op een later moment in het geding komt.9