Rb. Midden-Nederland, 16-02-2022, nr. C/16/504379 / HL ZA 20-192

2. [gedaagde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. W.F. Wienen te Almere,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,

gedaagden.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden gezamenlijk de bestuurders genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 1 december 2021 heeft de griffier aan partijen meegedeeld dat twee van de rechters die het tussenvonnis hebben gewezen niet in staat zijn om de zaak verder te behandelen. Partijen hebben hierbij de gelegenheid gekregen te vragen om een nadere mondelinge behandeling. Partijen hebben laten weten van die gelegenheid geen gebruik te willen maken.

De rechtbank heeft daarna een datum voor vonnis bepaald.

De rechtbank:

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [stichting] van een bedrag van € 157.964,58, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 januari 2018,

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan de boedel van [stichting] van een bedrag van € 7.799,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 januari 2018,

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [stichting] van de proceskosten aan de zijde van de curator, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 6.147,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker, mr. S.C. Hagedoorn en mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.1.

2. [gedaagde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. W.F. Wienen te Almere,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,

gedaagden.

Partijen worden hierna de curator, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[stichting] (hierna: de stichting) is opgericht in 2009. De stichting heeft als doel het steunen, adviseren, coachen en begeleiden van mensen (particulieren) in financiële nood en het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden.

[gedaagde sub 1] is sinds de oprichting statutair bestuurder van de stichting. [gedaagde sub 2] , de moeder van [gedaagde sub 1] , was vanaf de oprichting tot 17 november 2017 bestuurder van de stichting, in de functie van secretaris. [gedaagde sub 3] , de schoonvader van [gedaagde sub 1] , was vanaf de oprichting tot 17 november 2017 bestuurder van de stichting, in de functie van penningmeester.

De stichting was actief in budgetbeheer en schuldbemiddeling. Bij budgetbeheer worden de inkomsten van een cliënt beheerd door de stichting en worden daarvan de vaste lasten van de cliënt betaald. Indien voor een cliënt budgetbeheer werd verricht werd op naam van deze cliënt een “beheerrekening” geopend. [gedaagde sub 1] werd op grond van een machtigingsformulier door cliënten gemachtigd namens hen van de beheerrekeningen betalingen te verrichten.

In de periode 1 januari 2014 tot en met 23 januari 2018 zijn gelden van de beheerrekeningen van cliënten naar de bankrekening van de stichting overgeboekt. Dit gebeurde onder vermelding van “duurzame financiële dienstverlening”, “DFD” of “Betaling SIV.” Ook werd soms “reservering” en “beheervergoeding” vermeld. Deze gelden werden deels gebruikt voor de bedrijfsvoering van de stichting.

In 2014 heeft De Nederlandsche Bank een onderzoek ingesteld bij de stichting, met het oog op het overboeken van gelden van cliënten naar de rekeningen van de stichting. Naar aanleiding daarvan heeft De Nederlandsche Bank op 13 mei 2014 de stichting een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3:5 lid 1 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft), dat verbiedt om in Nederland in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Op 11 juli 2014 werd het maximale bedrag aan dwangsommen van € 11.000,00 verbeurd. Op 11 juli 2017 heeft De Nederlandsche Bank na betaling van in totaal € 4.500,00 finale kwijting aan de stichting verleend.

Vanaf juli 2015 heeft de stichting geen loonheffingen betaald. Vanaf in ieder geval februari 2016 tot aan het faillissement van de stichting was er sprake van een maandelijks (exploitatie)verlies.

De laatste jaarrekening die voor de stichting is opgemaakt is voor het jaar 2014.

Van oktober 2017 tot en met april 2018 was [gedaagde sub 1] gedetineerd.

Op 23 januari 2018 is het faillissement van de stichting uitgesproken met benoeming van de curator als curator.

De curator vordert na eiswijziging samengevat - bij vonnis, uitvoer bij voorraad:

a. primair, de bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van de stichting van het tekort in het faillissement, zoals nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 150.000,00;

b. subsidiair, de bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de geleden schade, begroot op € 456.149,32, althans € 397.019,32, althans € 317.692,05 met wettelijke rente, dan wel, indien de schade niet kan worden begroot, de schade op te maken bij staat en bestuurders in dat geval hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 150.000,00; en

c. zowel primair als subsidiair (hoofdelijke) veroordeling van de bestuurders tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, met wettelijke rente over deze proceskosten.

De curator legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat de bestuurders hun taken onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en subsidiair dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de stichting en de gezamenlijke crediteuren.

De bestuurders voeren, ieder voor zich, verweer.

Kern van de zaak

In deze zaak moet de vraag beantwoord worden of de bestuurders van de stichting hun taken als bestuurders niet behoorlijk hebben vervuld en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. De tekortkomingen in de uitoefening van de bestuurstaak vallen binnen de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur en er is geen grond voor disculpatie. Aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur tot schade voor de stichting heeft geleid, waarvoor alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. Nog niet duidelijk is op welk bedrag de schade kan worden begroot. Daar zullen de curator en de gedaagden zich nader over moeten uitlaten.

Onbehoorlijk bestuur: maatstaf voor aansprakelijkheid

Aan de vorderingen van de curator wordt primair schending van artikel 2:9 BW ten grondslag gelegd. Op grond van dat artikel is elke bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Van aansprakelijkheid is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld en de bestuurder daarbij een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Artikel 2:9 BW gaat bij een meerkoppig bestuur uit van collectieve verantwoordelijkheid. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en is voor het geheel van de schade die de rechtspersoon lijdt als gevolg van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk, tenzij de bestuurder kan aantonen dat hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Of sprake is van een ernstig verwijt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en van de overige omstandigheden van het geval. Daartoe behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Onbehoorlijk bestuur en ernstig verwijt door bestuurders

De curator verwijt de bestuurders, samengevat, dat zij hebben toegelaten of bewerkstelligd:

( i) dat de stichting verplichtingen is aangegaan, terwijl voorzienbaar was dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen;

(ii) dat de stichting gelden van cliënten naar haar eigen rekening heeft overgeboekt en heeft gebruikt voor haar eigen bedrijfsvoering; het gaat volgens de curator om een bedrag van € 456.149,32, dat is samengesteld uit een bedrag van € 59.130,00 dat van de beheerrekeningen van cliënten is overgeboekt naar de rekening van de stichting onder de noemer “beheervergoeding”, een bedrag van € 317.692,05 dat is overgeboekt onder de noemer “duurzame financiële dienstverlening”, “DFD” of “Betaling SIV” en € 79.327,27 welk bedrag is overgeboekt onder de noemer “reservering”;

(iii) dat niet is voldaan aan de administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW en artikel 9 van de statuten;

(iv) dat de stichting zich in strijd met artikel 47 van de Wet op het consumentkrediet bezighield met commerciële schuldbemiddeling; en

( v) dat artikel 2 van de statuten van de stichting is geschonden.

Volgens de curator was de stichting in ieder geval vanaf februari 2016 structureel verlieslatend, omdat de vaste lasten de inkomsten te boven gingen. De vaste lasten bestonden voornamelijk uit salarissen (inclusief loonheffingen) van werknemers (onder wie [gedaagde sub 1] zelf), huur- en kantoorkosten. De vaste inkomsten bestonden uit de vergoedingen die de cliënten van de stichting voor hun budgetbeheer betaalden. [gedaagde sub 1] betwist niet dat de vaste lasten daaruit niet betaald konden worden. Dat wordt verder onderbouwd in het overzicht van inkomsten en uitgaven dat de curator als productie 19 in het geding heeft gebracht. Gemiddeld leverden de vergoedingen voor budgetbeheer tussen de € 2.500,00 en € 4.500,00 per maand op waartegenover aan vaste lasten een gemiddeld bedrag van ruim € 17.000,00 stond. De bestuurders hebben de juistheid van dit overzicht ten aanzien van de maandelijkse inkomsten en uitgaven niet gemotiveerd betwist. Andere inkomsten genereerde de stichting door bijvoorbeeld opleidingen te verzorgen en door donaties van derden. Deze opleidingen en donaties leverden echter geen vaste, structurele bron van inkomsten op, zoals ook uit genoemd overzicht blijkt. Het gevolg daarvan was dat de schulden van de stichting vanaf de tweede helft van 2015 opliepen. [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat de stichting keuzes moest maken welke schuldeisers zij wel of niet betaalde. Vanaf juli 2015 betaalde de stichting geen loonheffingen meer.

Ondanks een oplopende schuldenlast, vooral bestaande uit onbetaalde loonheffingen, heeft de stichting na februari 2016 nog extra personeel in dienst genomen. Volgens [gedaagde sub 1] was dat nodig om aan de groei van het aantal cliënten te kunnen voldoen, maar dat is niet gebleken. [gedaagde sub 1] heeft niet toegelicht hoe de met extra personeel gepaard gaande hogere kosten (salarissen én loonheffingen) na februari 2016 nog verantwoord waren in het licht van de te verwachten inkomsten, mede gelet op de verliezen die de stichting al leed. [gedaagde sub 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar aangegeven dat de Belastingdienst het telkens mogelijk maakte om de betaling van loonheffingen uit te stellen, maar de loonheffingen moesten uiteindelijk wel betaald worden en [gedaagde sub 1] heeft niet gesteld hoe de stichting dat zou kunnen realiseren. Verder heeft [gedaagde sub 1] gesteld dat hij heeft geprobeerd van familie, vrienden en bekenden donaties te krijgen en dat hij pogingen heeft ondernomen om de werkzaamheden van de stichting uit te breiden naar Vlaardingen, maar hij heeft niet concreet gemaakt of onderbouwd hoe deze stappen zouden leiden tot een structurele verbetering van de financiële positie van de stichting en waarom hij erop mocht vertrouwen dat de stichting daardoor aan al haar verplichtingen, inclusief betaling van de loonheffingen, zou kunnen voldoen.

Dat er zeker vanaf februari 2016 structureel onvoldoende vaste inkomsten waren om de loonheffing en andere vaste lasten te kunnen betalen en niet gebleken is dat er concreet zicht was op andere structurele inkomsten om die lasten te dekken, had voor de bestuurders aanleiding moeten zijn geweest maatregelen te treffen om hetzij de financiële situatie van de stichting te verbeteren dan wel (in het uiterste geval) de bedrijfsvoering te staken. Door dat na te laten en in plaats daarvan de bedrijfsvoering van de stichting voort te zetten onder andere met gebruikmaking van gelden van haar particuliere cliënten die daarvoor niet bestemd waren (zie hierna in 4.7.) en (mede daardoor) nieuwe verplichtingen aan te gaan waarvan zij wist of had moeten weten dat de stichting daar niet meer aan zou kunnen voldoen, heeft het bestuur zijn taken onbehoorlijk vervuld.

Vast staat dat de bedrijfsvoering van de stichting mede werd gefinancierd met gelden afkomstig van de beheerrekeningen van haar cliënten (anders dan vergoedingen voor budgetbeheer) die [gedaagde sub 1] naar de bankrekening van de stichting heeft overgeboekt. Niet betwist is dat daarmee gaten in de begroting van de stichting werden gedicht die ontstonden door een tekort aan legitieme inkomsten (zoals budgetbeheervergoedingen, cursusgelden en donaties). Dat cliënten ingestemd hebben met deze gang van zaken, zoals [gedaagde sub 1] heeft betoogd, vindt de rechtbank onvoldoende onderbouwd en is ook ongeloofwaardig. Maar zelfs als dat juist zou zijn, had de stichting geen gelden van cliënten op haar rekening mogen aanhouden. Artikel 3:5 Wft verbiedt dat. Hoewel de stichting voor deze handelwijze al in 2014 door DNB op de vingers was getikt (zie hierboven, sub 2.5), is zij daar ook na 2014 mee doorgegaan. Bovendien is deze handelwijze onoorbaar en in strijd met de doelstelling van de stichting, als verwoord in artikel 2 van de statuten, omdat hiermee oneigenlijk gebruik werd gemaakt van gelden van particulieren in financiële nood die juist hulp zochten bij het weer gezond maken en houden van hun eigen financiële situatie. Volgens de curator vonden die overboekingen naar de stichting vooral in 2016 plaats. Het bestuur van de stichting had toen (in ieder geval na februari 2016) moeten begrijpen dat de stichting niet in staat zou zijn om die van de beheerrekeningen afkomstige bedragen aan de cliënten terug te betalen (zie sub 4.4 en 4.5.). Geen redelijk denkend bestuurder zou zich aan dergelijke praktijken schuldig maken.

Wat de administratie betreft, is de rechtbank met de curator van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat deze niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW (en artikel 9 van de statuten). Het enige wat de curator aan administratie heeft aangetroffen was de bankadministratie (mutatieoverzichten). Een staat van baten en lasten ontbrak en sinds 2014 zijn geen jaarstukken meer opgemaakt. Periodieke begrotingen ontbraken en enig zicht op of inzicht in de liquiditeitspositie was alleen te verkrijgen door naar de bankafschriften te kijken. Inzicht in de debiteuren- en crediteurenstand bestond niet. Daar komt bij de onduidelijkheid over de omvang van de door de stichting gebruikte gelden van cliënten. Volgens de curator is door de stichting een bedrag van € 397.019,32 aan de beheerrekeningen van cliënten onttrokken en is dit bedrag geheel dan wel grotendeels ten behoeve van de bedrijfsvoering van de stichting gebruikt. [gedaagde sub 1] heeft dat betwist en heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij in een spreadsheet op zijn computer op het kantoor van de stichting bijhield welk deel van dat geld terug ging naar cliënten of hun schuldeisers en welk deel door de stichting zelf werd gebruikt, maar een dergelijke spreadsheet heeft de curator niet gevonden in de administratie van de stichting en soortgelijke informatie hebben de medewerkers van de stichting of [gedaagde sub 3] hem blijkbaar ook niet kunnen verstrekken. De rechtbank oordeelt dan ook dat het bestuur ook ten aanzien van de administratie haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dat klemt te meer nu de stichting financieel in zwaar weer verkeerde en inzicht in de financiële staat van de stichting dus cruciaal was.

Het door de curator aan de bestuurders gemaakte verwijt over commerciële schuldbemiddeling slaagt niet. De bestuurders hebben gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is geweest en de curator heeft zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat het bestuur van de stichting zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Het bestuur van de stichting, die actief was in de schuldhulpverlening aan particulieren, had zijn eigen financiële huishoudboekje niet op orde. Hoewel in ieder geval [gedaagde sub 1] wist dat de vaste lasten structureel niet uit de vaste inkomsten konden worden voldaan, ontbrak het hem aan zicht op de vermogenstoestand van de stichting door de afwezigheid van een deugdelijke administratie. De bedrijfsvoering van de stichting werd desalniettemin ongewijzigd voortgezet waarbij loonheffingen bewust onbetaald werden gelaten en gelden van genoemde particulieren in strijd met de wet op de rekening van de stichting werden aangehouden en deels werden gebruikt om andere kosten mee te delgen, terwijl [gedaagde sub 1] wist of had moeten weten dat de stichting niet in staat zou zijn de loonheffingen of de toegeëigende gelden (terug) te betalen. Dat de stichting gelden van particulieren onder beheer had, had het bestuur van de stichting extra reden moeten geven om een financieel prudent beleid te voeren. Dat heeft het bestuur nagelaten.

Geen disculpatie of andere verweren voor bestuurders

Het onbehoorlijk bestuur van de bestuurders betreft het algemene beleid en het financiële beleid van de stichting. Deze behoren tot de kerntaken van het gehele bestuur van de stichting. Daaronder valt ook de plicht om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles wat haar werkzaamheden betreft, als bedoeld in artikel 2:10 BW. Het onbehoorlijk vervullen van deze kerntaken van het bestuur levert voor alle leden van het bestuur dan ook in beginsel een persoonlijk ernstig verwijt en daarmee aansprakelijkheid op voor het geheel van de schade die de stichting daardoor lijdt ex artikel 2:9 BW. Dat is alleen anders als een individuele bestuurder kan aantonen dat hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (zie hierboven, sub 4.2.)

De bestuurders hebben ieder voor zich betoogd dat hen geen ernstig verwijt te maken is. De rechtbank volgt hen daarin niet.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geldt dat zij beiden wijzen op het feit dat zij niet betrokken waren bij de dagelijkse gang van zaken van de stichting en afhankelijk waren van de informatie die [gedaagde sub 1] hun zou geven. Voor [gedaagde sub 2] zou bovendien gelden dat haar taak als secretaris zich niet zou uitstrekken tot wat de curator de bestuurders verwijt. Zoals hiervoor (sub 4.11.) is overwogen, zijn het algemene beleid en financiële beleid en het voldoen aan de administratieplicht aangelegenheden van het hele bestuur. Van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] had verwacht mogen worden dat zij zich actief zouden verdiepen in de gang van zaken bij de stichting. Dat zij dat gedaan hebben is niet gebleken. Niet is gebleken van enige bestuursvergadering van het bestuur. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben vertrouwd op [gedaagde sub 1] . Dat ontslaat hen echter niet van de verplichting die rust op bestuurders van een rechtspersoon. Dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] enkel omdat zij familie van [gedaagde sub 1] waren in het bestuur van de stichting zitting hebben genomen doet daaraan ook niet af. Ten aanzien van [gedaagde sub 3] geldt bovendien dat hij als penningmeester een bijzondere verantwoordelijkheid had toezicht te houden op de financiën van de stichting. Als hij daarvoor niet de benodigde informatie van [gedaagde sub 1] kreeg had dat aanleiding moeten zijn om stappen te ondernemen om deze informatie te verkrijgen. De rechtbank oordeelt daarom dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onvoldoende onderbouwd hebben dat hen geen ernstig verwijt voor het onbehoorlijk bestuur treft.

[gedaagde sub 3] heeft nog betoogd dat hij, toen hij er eind 2017 tijdens de detentie van [gedaagde sub 1] achter kwam dat opnieuw gelden van cliënten waren overgeboekt naar de rekening van de stichting, actie heeft ondernomen en zelfs aangifte tegen [gedaagde sub 1] heeft gedaan, ten koste van zijn relatie met zijn dochter. Dat verweer baat [gedaagde sub 3] niet. Het onbehoorlijke bestuur is vooral gelegen in het aangaan van verplichtingen, terwijl voorzienbaar was dat de stichting niet aan deze verplichtingen zou kunnen voldoen en het niet voldoen aan de administratieplicht. Dit speelde (ook) al voor eind 2017 en [gedaagde sub 3] heeft op dat punt niet ingegrepen. Voor zover [gedaagde sub 3] heeft betoogd dat [gedaagde sub 1] persoonlijk gemachtigd was voor de beheerrekeningen van cliënten en zijn handelingen dus de stichting niet toe te rekenen zijn, geldt dat de stichting de gelden van cliënten ontving en deze ook (deels) gebruikte voor de eigen bedrijfsvoering.

[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat het financiële bestuur van de stichting de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 3] was en hij, ook omdat hij in detentie zat, niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor het financiële beleid. Ook dat verweer faalt.Voor het financiële beleid draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid. Een taakverdeling binnen het bestuur maakt dat niet anders. Zelfs als [gedaagde sub 3] hierin een ernstig verwijt treft, dan is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 1] maatregelen heeft genomen om de gevolgen daarvan af te wenden, zodat ook hem dan een persoonlijk ernstig verwijt treft. Het onbehoorlijk bestuur heeft bovendien al voor zijn detentie plaatsgevonden. Niet in de laatste plaats geldt dat [gedaagde sub 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven dat hij zelf degene was die de dagelijkse gang van zaken van de stichting bepaalde.

Heeft de schending van artikel 2:9 BW tot schade geleid?

De vorderingen van de curator zijn alleen toewijsbaar wanneer de gedragingen waaruit de onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan tot schade voor de stichting hebben geleid. De rechtbank oordeelt dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stichting door het onbehoorlijke bestuur dat in rechtsoverwegingen 4.3. tot en met 4.8 is beschreven schade heeft geleden. Doordat de stichting na februari 2016 terwijl zij verlieslatend was verplichtingen is aangegaan terwijl het bestuur wist of had moeten weten dat de stichting deze niet kon nakomen is aannemelijk dat de vermogenspositie van de stichting is verslechterd.

Ten aanzien van het verwijt van de curator dat de stichting artikel 2 van de statuten heeft geschonden geldt dat de curator niet heeft onderbouwd dat en welke schade daarvan het gevolg is.

Begroting van de schade

De curator heeft primair gesteld dat de schade die het gevolg is van de overtreding van artikel 2:9 BW gelijk staat aan het boedeltekort. De rechtbank volgt de curator daarin niet. Bij aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 2:9 BW moet de omvang van de schadevergoeding worden vastgesteld door de vermogenstoestand van de rechtspersoon zoals die in de huidige situatie is te vergelijken met de vermogenstoestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het onbehoorlijk bestuur (als schadeveroorzakend feit) niet zou hebben plaatsgevonden. Het komt er dus op aan dat de curator een vermogensvergelijking zal moeten maken voor het vermogen van de stichting per de peildatum van februari 2016 en per de datum van faillissement in het geval van [gedaagde sub 1] en 17 november 2017 ten opzichte van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , voor zover de schade die ontstaan is tussen 17 november 2017 en de dag van faillissement niet reeds veroorzaakt is door het onbehoorlijke bestuur voorafgaand aan 17 november 2017. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen bij akte de schade van de stichting nader te onderbouwen door een dergelijke vermogensopstelling in het geding te brengen, met inachtneming van wat hierna wordt overwogen. Op deze akte zullen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] mogen reageren.

De curator heeft als productie 24 bij dagvaarding een crediteurenlijst overgelegd. Onder het kopje “ingediende en -voorlopig- erkende concurrente schuldvorderingen” staat vermeld een bedrag “begroot door de curator” van € 317.692,05 met de omschrijving “afschrijvingen beheerrekeningen cliënten inzake DFD e.a.” en een bedrag van € 79.327,27 met de omschrijving “afschrijvingen beheerrekeningen cliënten inzake overig”. Volgens de curator heeft de stichting deze bedragen (in totaal € 397.019,32) aan de beheerrekeningen van cliënten onttrokken en geheel dan wel grotendeels gebruikt ten behoeve van haar eigen bedrijfsvoering. Hoewel de curator heeft verklaard dat er nog geen vorderingen door cliënten ter hoogte van deze bedragen zijn ingediend, meent hij dat indiening daarvan in het faillissement van de stichting wel te verwachten is. [gedaagde sub 1] betwist dit. Hij voert aan dat met de van de beheerrekeningen afkomstige bedragen niet alleen crediteuren van de stichting maar ook crediteuren van de cliënten zelf zijn betaald. Verder zou een deel van het geld terug zijn betaald aan de cliënten zelf.

De rechtbank oordeelt dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de stichting schulden heeft gelijk aan de sub 4.20 genoemde bedragen. De rechtbank stelt vast dat vanaf datum faillissement (23 januari 2018) door slechts 3 cliënten een vordering is ingediend, ter hoogte van in totaal circa € 30.000,00. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, vindt de rechtbank het niet aannemelijk dat (inmiddels) 3,5 jaar na datum faillissement nog te verwachten is dat meer vorderingen van cliënten zullen worden ingediend. Verder heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de door hem gestelde bedragen dateren van na de peildatum (februari 2016) en dat deze bedragen geheel dan wel grotendeels door de stichting voor haar eigen bedrijfsvoering zijn aangewend. De curator heeft toegegeven dat deze bedragen slechts de optelsom zijn van alle van de beheerrekeningen overgeboekte bedragen, terwijl niet betwist is dat deze deels gebruikt zijn om betalingen voor cliënten te doen. De rechtbank kan dus niet op basis van de stellingen van de curator vaststellen of en zo ja hoe groot deze door de curator gestelde (maar niet in het faillissement ingediende) vorderingen zijn. Deze vorderingen moeten bij de vermogensopstelling dus buiten beschouwing worden gelaten.

De rechtbank merkt verder op dat faillissementskosten, zoals het salaris van de curator, geen kosten zijn die de stichting heeft gemaakt noch kosten die de stichting gehouden is te vergoeden aan de curator of aan derden. Deze kosten gelden dus niet als schade van de stichting.

De rechtbank passeert het verweer van [gedaagde sub 3] dat de schade lager is omdat eventueel aangegane verplichtingen de stichting niet binden omdat zij niet aangegaan zijn door twee bestuurders, terwijl de statuten eisen dat twee bestuurders gezamenlijk de stichting vertegenwoordigen. Het enkele feit dat overeenkomsten niet zijn aangegaan door twee bestuurders betekent niet dat de stichting niet gebonden is of in verband met de relevante overeenkomsten geen betalingsverplichtingen heeft.

Geen schadestaatprocedure, geen voorschot

De curator heeft verwijzing naar een schadestaatprocedure en, in dat kader, betaling van een voorschot gevorderd. Daar ziet de rechtbank geen aanleiding toe, omdat de schade in deze procedure kan worden begroot en de curator gelegenheid krijgt om daarover een akte te nemen.

Verdere procedure

De zaak zal naar de rol worden verwezen om de curator gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de schade van de stichting die door het in rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 beschreven onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt door een vermogensopstelling in het geding te brengen zoals beschreven in rechtsoverweging 4.18. De bestuurders zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. De rechtbank adviseert partijen daarbij om te bezien of op basis van dit tussenvonnis een minnelijke regeling kan worden bereikt.

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de roldatum 15 september 2021 voor het nemen van een akte door de curator, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.24.

de bestuurders krijgen een termijn van vier weken nadat de curator de hiervoor genoemde akte heeft genomen om een antwoordakte te nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, D.M. Staal en M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021.