Rb. Rotterdam, 17-08-2011, nr. 322403 / HA ZA 09-148

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 322403 / HA ZA 09-148

Vonnis van 17 augustus 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WINCANTON B.V.,

gevestigd te 's-Heerenberg,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. B.S. Janssen,

tegen

1. [curatoren], in hun hoedanigheid van curatoren benoemd in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIOLEN INDUSTRIAL FIBERS B.V.,

kantoorhoudende te Groningen respectievelijk Assen,

gedaagden in conventie,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. Th.F. de Jong,

2. de maatschap VAN DER STAP NOTARISSEN,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna “Wincanton” respectievelijk “de curatoren” en “de notaris” worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 december 2008, met producties,

- de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties,

- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens houdende akte houdende vermindering van eis, met productie,

- de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, met productie,

- de conclusie van dupliek in reconventie,

- de ten behoeve van de pleidooien door Wincanton toegezonden nadere productie,

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 19 september 2005 hebben Wincanton en Diolen Industrial Fibers B.V. (hierna: Diolen) een raamovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Wincanton goederen is gaan vervoeren voor Diolen, onder meer over de weg en over zee (hierna: de raamovereenkomst). Van de raamovereenkomst maakt deel uit een Appendix die voor zover thans relevant luidt:

“1.2 Insurance

Road

(…)

All international transports are carried out in accordance with Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR). Additionally the AVC 2002 conditions (latest version) are also applicable.

Sea & Air

All transports will be carried out according to Fenex conditions, latest version.”.

2.2. De AVC bepalen, voor zover thans relevant:

“Artikel 23

Retentierecht

1. De vervoerder heeft jegens ieder, die daarvan afgifte verlangt, een retentierecht op zaken en documenten, die hij in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft. Dit recht komt hem niet toe indien hij op het tijdstip dat hij de zaken ten vervoer ontving, reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van de afzender de zaken ten vervoer ter beschikking te stellen.

(...)

3. Tegenover de afzender kan de vervoerder het retentierecht eveneens uitoefenen voor hetgeen hem nog verschuldigd is in verband met voorgaande vervoerovereenkomsten.

(...)

Artikel 24

Pandrecht

1. Alle zaken, documenten en gelden, die de vervoerder in verband met de vervoerovereenkomst onder zich heeft, strekken hem tot pand voor alle vorderingen, die hij ten laste van de afzender heeft.

2. Behoudens in de gevallen waarin de afzender in staat van faillissement verkeert, hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, heeft de vervoerder nimmer het recht de verpande zaken te verkopen zonder toestemming van de rechter overeenkomstig art. 3:248 lid 2 BW.”.

2.3. Op vrijdag 27 juni 2008 is aan Diolen surseance van betaling verleend met benoeming van de curatoren als bewindvoerders.

2.4. Op maandag 30 juni 2008 om 17.54 uur schreef X. Ferdinandusse als bestuurder van Diolen aan E. Grootwassink van Wincanton, met een kopie aan de curatoren als bewindvoerders, voor zover thans relevant:

“As discussed over the phone I informed you that Diolen Industrial Fibers B.V. has entered into suspension of payments. I have attached the press release we prepared on the matter.

The administrators that have been appointed have arranged financing in order to continue the operations of Diolen.

This means that deliveries or services that have been rendered on or after 27-th of June will be paid.

I will ask the administrators to confirm to you that these payments will be made.

The main purpose of this financing is to continue Diolen’s business and provide time to find a solution for the company.

We would like Wincanton to continue the logistics services to our customers. We would propose you would invoice us on a daily basis and we would than also pay you on a daily basis (same day or next day depending on the time we receive the invoice).

As discussed you would come back to me tomorrow to inform me if Wincanton can continue to ship our products on this basis.”.

2.5. Ten tijde van de surseanceverlening had Wincanton uit hoofde van de raamovereenkomst zaken van Diolen onder zich. Op 27 juni 2008, 30 juni 2008 en 1 juli 2008 heeft zij nog verdere zaken van Diolen ten vervoer in ontvangst genomen.

2.6. Bij fax van 1 juli 2008 is namens Wincanton een beroep gedaan op een pandrecht en een retentierecht op de zaken die zij op dat moment voor Diolen onder zich had (hierna: de goederen).

2.7. Bij faxbrief van 2 juli 2008 is namens de curatoren aan de raadsvrouwe van Wincanton bericht:

“ (…)

In verband met de voortzetting van de activiteiten van Diolen is met de financier van Diolen een boedelkrediet overeengekomen, alsmede zijn afspraken gemaakt met afnemers, waaronder de meest belangrijke, DSM. Voor die voortzetting van de onderneming is het van belang dat de zaken van Diolen gedurende deze periode, mitsdien te rekenen vanaf de surséancedatum, zo snel mogelijk bij de afnemers terechtkomen.

(…)

Naar mijn mening staat het uw cliënten niet vrij een pandrecht en/of retentierecht uit te oefenen op de zaken die zij vanaf 27 juni 2008 00:00 uur van Diolen onder zich heeft gekregen. Diolen is ex artikel 228 Faillissementswet niet bevoegd om zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten.

(...)

Het staat buiten kijf dat de bewindvoerders de in artikel 228 Faillissementswet bedoelde medewerking, machtiging of bijstand ter zake van de zaken die uw cliënte sedert 27 juni 2008 onder zich heeft genomen, niet hebben verstrekt.

(...)

Ik deelde u reeds mede dat, gelet op de voortzetting van de activiteiten waarover ik hiervoor sprak, de bewindvoerders geen belang hebben bij het terughalen van de zaken omdat dit het proces (van voortzetting van de activiteiten) verder vertraagt. De bewindvoerders hebben belang bij het transporteren van de betreffende zaken naar de afnemers van Diolen. Dit betekent dat de bewindvoerders garant zullen staan voor de transportkosten zoals deze door uw cliënte zijn gemaakt vanaf de surséancedatum.

(…)”.

2.8. Namens Wincanton is diezelfde dag gereageerd met een handhaving van het ingeroepen pand- en retentierecht.

2.9. Daarop hebben de curatoren, nog altijd op 2 juli 2008, Wincanton bij fax gesommeerd de goederen te retourneren en Wincanton aansprakelijk gesteld voor alle schade die zal ontstaan ten gevolge van het beroep van Wincanton op het pandrecht en/of retentierecht voor zover zij de goederen na surseancedatum onder zich heeft gekregen.

2.10. Op 28 juli 2008 is het faillissement van Diolen uitgesproken, met aanstelling van de curatoren als zodanig.

2.11. Ingevolge een tussen Wincanton en de curatoren op 16 en 17 september 2008 ondertekende vaststellingsovereenkomst zijn de goederen door de curatoren ondershands verkocht. Overeengekomen is onder meer dat in een bodemprocedure voor deze rechtbank zou worden uitgemaakt wie gerechtigd is tot de verkoopopbrengst.

De vaststellingsovereenkomst bepaalt in artikel 4.2:

“Wincanton is bereid de goederen binnen een redelijke termijn aan het door de koper gewenste adres af te leveren voor zover redelijkerwijs mogelijk, tegen betaling van de vervoerskosten die niet lager zullen zijn dan volgens de voorwaarden van [de raamovereenkomst, rb.].”

2.12. Ingevolge een tussen Wincanton, de curatoren en de notaris gesloten escrowovereenkomst van 2 oktober 2008 is de verkoopopbrengst gestort op een door de notaris beheerde escrowrekening. Artikel 3 lid 2 van de escrowovereenkomst bepaalt dat de notaris tot gehele of gedeeltelijke uitkering van het depot overgaat, indien hij daartoe bij in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak is veroordeeld.

Het saldo van de escrowrekening bedroeg op 20 december 2010 € 649.722,47.

3. De (gewijzigde) vordering in conventie

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat:

a. op de goederen een pandrecht ten gunste van Wincanton is gevestigd voor de vordering voortspruitend uit de raamovereenkomst ter zake van vracht, rente en kosten;

b. Wincanton een retentierecht op de goederen kan inroepen voor de vordering voortspruitend uit de raamovereenkomst ter zake van vracht, rente en kosten;

c. de op de escrowrekening van de notaris bijgeschreven of bij te schrijven verkoopopbrengst in de plaats is getreden van de goederen, zodat bovenomschreven pandrecht en retentierecht op deze verkoopopbrengst rusten;

d. de vordering van Wincanton op Diolen € 658.692,29 bedraagt, te vermeerderen met:

- wettelijke (handels)rente vanaf 31 juli 2008,

- buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,--, althans Fenex-administratiekosten ad € 7.008,78,

- transportkosten ad € 13.406,02,

- demurrage ad € 42.968,65,

- in-, op- en uitslagkosten ad € 13.406,60;

e. Wincanton gerechtigd is tot de op de escrowrekening van de notaris bijgeschreven of bij te schrijven verkoopopbrengst van de goederen, te vermeerderen met de daarop gekweekte rente;

en:

f. de curatoren te veroordelen om de notaris, binnen een week nadat de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen het in dezen te wijzen vonnis ongebruikt is verstreken, schriftelijk een gewaarmerkt afschrift van de in kracht van gewijsde gegane uitspraak toe te zenden en de notaris te instrueren om tot uitkering van het depot over te gaan conform de door de rechtbank in het vonnis bepaalde verdeling, op straffe van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 1.000.000,--,

g. de notaris te veroordelen om het depot, zijnde de op de escrowovereenkomst overgeschreven bedragen, vermeerderd met de daarop gekweekte rente en nog te kweken rente, te betalen aan Wincanton conform de door de rechtbank in het te dezen te wijzen vonnis te bepalen verdeling, op straffe van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag of gedeelten daarvan dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--,

h. met veroordeling van gedaagden, althans de curatoren, althans de notaris, in de kosten van het geding en in de nakosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Wincanton aan de gewijzigde vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

3.1. Wincanton vernam pas op 30 juni 2008 om 17.54 uur voor het eerst van de surseance van Diolen. Op dat moment stonden onbetwiste facturen van Wincanton aan Diolen open tot € 1.054.261,66 wegens uitgevoerde transporten. Na gedeeltelijke voldoening en na eisvermindering beloopt deze vordering nog € 658.692,29.

3.2. Diolen is voorts -na eisvermindering- € 13.406,02 verschuldigd voor transportkosten. Op grond van art. 4.2 van de vaststellingsovereenkomst heeft Wincanton de door de curatoren verkochte goederen vervoerd en hebben de curatoren zich verbonden om de vracht te betalen. De vracht is berekend volgens de in de raamovereenkomst overeengekomen tarieven. Op grond van art. 7 AVC is Diolen verplicht de vracht te voldoen.

3.3. Diolen is -na eisvermindering- ook € 13.406,60 verschuldigd voor de kosten van opslag van de goederen gedurende enkele maanden bij Wincanton. Wincanton heeft daardoor minder opslagruimte voor derden kunnen inzetten en personeel ingeschakeld voor in-, op- en uitslag. Deze kosten zijn volgens Wincantons normale tarieven berekend.

3.4. Wincanton heeft de goederen ook bij derden moeten opslaan. Diolen is -na eiswijziging- € 42.968,65 verschuldigd voor demurrage (kosten van huur en stallingskosten voor de onderhavige containers).

3.5. Diolen is wettelijke (handels)rente verschuldigd vanaf de vervaldatum van de facturen, 31 juli 2008.

3.6. Diolen is buitengerechtelijke kosten verschuldigd, mede op grond van art. 7 lid 3 AVC. Deze kosten worden op grond van het rapport Voorwerk II beperkt tot € 6.422,--. Wincanton vordert daarnaast voor de over zee vervoerde goederen, ter waarde van € 70.087, buitengerechtelijke kosten groot € 7.008,78 op grond van artikel 18 lid 2 Fenex-condities.

3.7. Primair komt aan Wincanton ter zake van voornoemde vordering een pandrecht op de goederen toe. Voor de over de weg vervoerde goederen vloeit dit pandrecht voort uit art. 24 AVC. Voor de over zee vervoerde goederen vloeit dit pandrecht voort uit art. 19 Fenex-condities.

Wincanton had op grond van haar pandrecht het recht van parate executie, maar is uiteindelijk onderhandse verkoop overeengekomen. Na verkoop van de goederen is de op de escrowrekening gestorte verkoopopbrengst in de plaats gekomen van de goederen. Deze verkoopopbrengst komt aan Wincanton toe.

3.8. Subsidiair komt aan Wincanton ter zake van voornoemde vordering een retentierecht op de goederen toe. Ten aanzien van de over de weg vervoerde goederen vloeit dit retentierecht voort uit art. 23 AVC, althans art. 8:1131 BW, althans art. 3:290 BW. Ten aanzien van de over zee vervoerde goederen vloeit dit retentierecht voort uit art. 19 Fenex-condities, althans art. 8:489 BW, althans art. 6:52 BW in verbinding met art. 3:290 BW.

Op grond van haar retentierecht mag Wincanton de nakoming van haar verbintenissen onder de raamovereenkomst, ook na surseance en faillissement, opschorten totdat haar vordering zal worden voldaan. Aan dit retentierecht is ook het voorrangsrecht van art. 3:292 BW verbonden.

Na de verkoop van de goederen is de op de escrowrekening gestorte verkoopopbrengst in de plaats gekomen van de goederen. Omdat Wincanton een geldig retentierecht op de goederen had, is zij gerechtigd tot de verkoopopbrengst.

3.9. Wincanton heeft recht op en belang bij veroordeling van de notaris tot uitkering van het aan Wincanton toekomende bedrag uit het depot.

4. Het verweer van de curatoren in conventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Wincanton bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.

De curatoren hebben daartoe het volgende aangevoerd.

4.1. De Fenex-condities missen toepassing nu de zaken waar het hier over gaat niet over zee werden vervoerd, het vervoer waarop de factuur met nummer 587521 ziet mogelijk uitgezonderd.

4.2. Wincanton wist al vóór 30 juni 2008 om 17.54 uur van de surseance.

4.3. De vordering van Wincanton wordt betwist.

Wincanton dient te bewijzen dat haar vorderingen zijn ontstaan vóór de surseancedatum. Voor vorderingen die op of na 27 juni 2008 zijn ontstaan is de boedel op grond van art. 228 Fw niet aansprakelijk, tenzij deze daardoor is gebaat, hetgeen niet het geval is. Alle facturen zijn gedateerd 1 juli 2008, vier dagen na de surseancedatum. De facturen met nummers 587516 tot en met 587523, 587531, 587537 en 587547 vermelden als orderdatum 30 juni 2008. Wincanton heeft de betreffende zaken onder zich genomen na het uitspreken van de surseance met het oogmerk van verhaal en deze niet afgeleverd bij de afnemers, en daardoor wanprestatie gepleegd.

De grondslag en strekking van de facturen 587516 tot en met 587519 wegens “vrachtkosten verschillen” is onduidelijk.

4.4. De curatoren betwisten het bestaan en de hoogte van de door Wincanton ingestelde vordering tot vergoeding van kosten van transport, demurrage en in-, op- en uitslag. De kosten zijn onvoldoende onderbouwd.

4.5. Ten onrechte worden op grond van de Fenex-condities, die uitsluitend op vervoer over zee van toepassing zijn, administratiekosten gevorderd. Betwist wordt dat sprake is van zeevervoer, met uitzondering van factuur 587521, en dat op 30 juni 2008 vanuit Diolen opdracht tot zeevervoer is gegeven, zoals de ‘order date’ op factuur 587521 impliceert.

Pand

4.6. Het gestelde pandrecht wordt betwist, nu een geldige vestigingshandeling als vereist door art. 3:84 lid 1 jo. art. 3:98 BW ontbreekt. Deze bepalingen zijn van openbare orde en gelden ook indien het pandrecht wordt gegrond op art. 24 AVC.

4.7. Voordat Diolen in surseance geraakte was zij bevoegd om op de door haar geproduceerde zaken een pandrecht te vestigen. Wincanton heeft echter geen zaken onder zich verkregen vóór 27 juni 2008 00:00 uur.

Zou dat anders zijn, dan heeft zij op die zaken in beginsel een geldig pandrecht waaraan een recht van voorrang is verbonden. Het op die zaken rustende anterieure stil pandrecht van Diolens financier ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) gaat echter in rang boven een eventueel vuistpandrecht van Wincanton. Dit anterieure pandrecht behoorde Wincanton te kennen nu dit kenbaar was uit het op 28 januari 2008 gedeponeerde jaarverslag van Diolen, dat op pagina 29 vermeldt:

“Securities are given by means of a pledge on moveable assets, receivables and bank accounts as well as intellectual properties and in 2007 a mortgage on certain assets in the Netherlands”.

In bedrijfsmatige kringen is het een feit van algemene bekendheid dat verpanding van roerende zaken door productiebedrijven als Diolen zeer voor de hand ligt.

De curatoren oefenen ten behoeve van ABN Amro haar pandrechten uit.

4.8. Na 27 juni 2008 00.00 uur was Diolen niet langer bevoegd om zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders daden van beheer of beschikking te verrichten. In de context van de vestiging van een pandrecht kwalificeert het ten vervoer afgeven van zaken als een daad van beheer of beschikking, die als gevolg van de surseance wordt getroffen door een juridisch gebrek, te weten het ontbreken van de vereiste beschikkingsbevoegdheid. Vanaf genoemd tijdstip kon geen pandrecht meer tot stand komen zonder medewerking of machtiging van de bewindvoerders.

Dergelijke medewerking, machtiging of bijstand is uitgebleven. De curatoren hebben nimmer een op dit rechtsgevolg gerichte wil gehad en hebben een dergelijke wil ook nooit door een verklaring geopenbaard.

Aan Wincanton komt geen beroep toe op art. 3:35 BW. De in r.o. 2.7 bedoelde faxbrief van 2 juli 2008 kan bij Wincanton geen vertrouwen hebben gewekt waarop zij is afgegaan in de periode van 27 tot en met 30 juni 2008. De inhoud van de brief rechtvaardigt evenmin enig vertrouwen dat de bewindvoerders achteraf akkoord zijn gegaan met beschikkingshandelingen van Diolen, terwijl het tegendeel expliciet blijkt uit de in r.o. 2.9 aangehaalde tweede fax namens de curatoren van 2 juli 2008.

Art. 35 lid 3 Fw biedt Wincanton geen bescherming maar geeft een negatief richtsnoer voor wanneer goede trouw in ieder geval niet meer aanwezig is. Eventuele goede trouw van Wincanton strandt op het fixatiebeginsel.

4.9. Ten aanzien van goederen die Wincanton onder zich kreeg nadat zij van de surseance op de hoogte raakte, kan in ieder geval geen sprake zijn van bescherming van Wincanton tegen de onbevoegdheid van Diolen op grond van de goede trouw, omdat zij met die onbevoegdheid op dat moment bekend was.

Zou al door Wincanton een pandrecht zijn verkregen op zaken die zij na 27 juni 2008 00:00 uur onder zich heeft verkregen, dan nog gaat het anterieure pandrecht van ABN Amro voor. Dit zou ingevolge art. 3:238 lid 2 BW anders zijn indien Wincanton op het moment van verpanding aan haarzelf het beperkte recht van ABN Amro op de goederen niet kende en niet behoorde te kennen. De eisen ten aanzien van de goede trouw van Wincanton zijn gelijk als hiervoor. Wincanton was niet te goeder trouw ten aanzien van het stille pandrecht van ABN Amro, nu dit als gebruikelijk te verwachten was en zij dit uit het laatste gepubliceerde jaarverslag van Wincanton had kunnen kennen. Door niet het jaarverslag van Diolen te raadplegen, zoals op haar weg lag, heeft Wincanton haar onderzoeksplicht als bedoeld in art. 3:11 BW geschonden.

4.10. Op 30 juni 2008 17:54 uur was Wincanton in ieder geval op de hoogte van de surseance van Diolen. Ten aanzien van de nadien verkregen zaken kan zij niet menen dat zij daarop een pandrecht heeft verkregen.

Retentie

4.11. Aan het door Wincanton gepretendeerde retentierecht is geen voorrang verbonden.

De vervoerder kan op grond van art. 8:30 BW en art. 8:1131 BW slechts zaken terughouden voor hetgeen ter zake van het vervoer van die zaken is verschuldigd. Wincanton en Diolen mochten via AVC of Fenex-condities een ruimer retentierecht overeenkomen, maar daaraan is dan niet het recht van voorrang van art. 3:292 BW verbonden omdat daarmee het gesloten stelsel van verhaals- en voorrangsrechten, dat van openbare orde is, in het geding zou komen.

Voor zover aan Wincanton al een retentierecht toekomt, kan het recht van voorrang uit art. 3:292 BW slechts zijn verbonden aan de vorderingen die rechtstreeks verband houden met het vervoer van de teruggehouden zaken.

4.12. De curatoren hebben als bewindvoerders nooit toegestemd in de afgifte van de goederen na surseancedatum. Voor zover Wincanton een impliciete toestemming zou bewijzen, gold deze alleen het vervoer van de goederen naar de afnemers, met als doel verkrijging van de koopprijs, en niet het afgeven op zich en het door Wincanton verwerven van een retentierecht.

De afgifte van zaken ten vervoer is een daad van beheer, en wordt getroffen door het als ‘relatieve nietigheid’ aangeduide rechtsgevolg van art. 228 Fw, tweede zin, dat de bewindvoerders in staat stelt om ongedaanmaking daarvan te eisen. Nu de curatoren dit als bewindvoerders hebben gedaan, is Wincanton verplicht de goederen terug te geven. Haar weigering om de na 27 juni 2008 00:00 uur verkregen zaken terug te geven is in strijd met het fixatiebeginsel, dat zowel het bestaan, de hoogte als de rangorde van vorderingen van crediteuren van de boedel geldt en de paritas creditorum beschermt.

Zou de afgifte van zaken op of na surseancedatum -en daarmee de retentie- al niet nietig zijn, dan moet in ieder geval het na surseance ontstaan van een voorrangsrecht in strijd met het fixatiebeginsel worden geacht.

Aan de retentie is op grond van art. 60 lid 2 Fw met het uitspreken van het faillissement van Diolen een einde gekomen. Wincanton had vanwege het fixatiebeginsel geen voorrangsrecht ex art. 3:292 BW verkregen, en heeft dit niet na de verkoop door de curatoren kunnen behouden.

4.13. Nu de curatoren gelet op het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst moeten worden geacht gebruik te hebben gemaakt van hun door art. 60 lid 2 Fw gegeven bevoegdheid, wordt de opbrengst van de goederen betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. Dit volgt ook uit art. 6.3 van de vaststellingsovereenkomst. Dit geldt ook indien een voorrangsrecht op grond van art. 3:292 BW zou worden aangenomen.

5. De vordering van de curatoren in voorwaardelijke reconventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis:

- voor recht te verklaren dat Wincanton jegens de boedel van Diolen onrechtmatig heeft gehandeld en de schade die de boedel van Diolen dientengevolge heeft geleden dient te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans Wincanton te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen schadevergoeding te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf datum surseance tot aan de dag der algehele voldoening;

- Wincanton bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van het geding;

- althans in goede justitie een andere beslissing te nemen.

Aan deze vordering hebben de curatoren naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

5.1. Door de opstelling van Wincanton, die na verzoek daartoe heeft geweigerd de goederen terug te geven, heeft de boedel van Diolen schade geleden. De goederen zijn voor een lager bedrag verkocht dan zou zijn gerealiseerd indien deze door Wincanton naar de oorspronkelijke kopers zouden zijn vervoerd en deze de koopprijs zouden hebben voldaan.

5.2. Voor zover blijkt dat Wincanton zich ten aanzien van de goederen niet kan beroepen op enig pand-, retentie- of voorrangsrecht vorderen de curatoren vergoeding van deze schade. Het is immers onrechtmatig jegens Diolen om aan haar toebehorende zaken ongerechtvaardigd achter te houden, omdat dit inbreuk maakt op haar eigendomsrecht en in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, zeker nadat de bewindvoerders om afgifte hadden verzocht met een beroep op 228 Fw. Eventuele rechtsdwaling blijft voor risico van Wincanton.

De grootte van de schade is nog niet te becijferen, maar bestaat uit het bedrag waarvoor de achtergehouden zaken oorspronkelijk waren verkocht en gefactureerd minus het bedrag dat uiteindelijk met verkoop in het kader van de vaststellingsovereenkomst is gerealiseerd.

6. Het verweer in voorwaardelijke reconventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curatoren bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.

Naast hetgeen Wincanton in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd.

6.1. Wincanton heeft niet onrechtmatig gehandeld. Zij heeft afgifte van de goederen mogen weigeren met een beroep op haar vuistpandrecht en retentierecht.

6.2. Door hun starre en oncoöperatieve opstelling stonden de curatoren zelf aan een eerdere (voorlopige) oplossing in de weg.

6.3. De schade wordt betwist en is niet onderbouwd.

7. De beoordeling

in conventie

7.1. Wincanton heeft haar eis verminderd op de in de weergave van haar vordering omschreven wijze, zoals toegelaten door art. 129 Rv. De rechtbank zal van de verminderde eis uitgaan.

7.2. In geschil is aan wie de verkoopopbrengst toekomt van de zaken die Wincanton met een beroep op primair een pandrecht en subsidiair een retentierecht gedurende de surseance en na de faillietverklaring van Diolen heeft geweigerd af te geven.

7.3. De rechtbank zal eerst specificeren op welke zaken het debat (nog) betrekking heeft. Daarna zal worden beoordeeld aan welke regels het vervoer van die zaken was onderworpen. Vervolgens zal worden onderzocht of Wincanton een vordering heeft op Diolen heeft, of Wincanton voor die vordering een geldig pand- of retentierecht kon uitoefenen, en zo ja, op welke zaken.

De goederen

7.4. Wincanton heeft op 1 juli 2008 het standpunt ingenomen dat haar een pand- en een retentierecht toekwamen op de goederen van Diolen die zij op dat moment onder zich had (vgl. 2.6 hierboven). Wincanton heeft als productie 9 bij dagvaarding een lijst overgelegd van de door haar teruggehouden zendingen met de goederen. Nu de curatoren de juistheid van deze lijst niet hebben bestreden zal de rechtbank daarvan uitgaan.

Bij pleidooi heeft Wincanton verklaard dat de op deze lijst vermelde zendingen met laadadres Obernburg in verband met de vermindering van eis niet meer van belang zijn. Voor de beoordeling zijn daarom slechts nog van belang de goederen van de zendingen op voornoemde lijst die niet Obernburg als “collection place” vermelden. In de verdere beoordeling dient de term ‘de goederen’ in deze beperkter zin te worden verstaan.

Het toe te passen regime

7.5. Niet in geschil is dat Wincanton de goederen onder zich heeft gekregen uit hoofde van de raamovereenkomst.

7.6. Gesteld noch gebleken is dat de goederen over zee zijn of moesten worden vervoerd. Gelet op de in voornoemde lijst genoemde bestemmingen en op de bij pleidooi door Wincanton gegeven toelichting gaat de rechtbank ervan uit dat alle goederen over de weg moesten worden vervoerd, naar bestemmingen in Europa, waarbij in een beperkt aantal gevallen nog zeevervoer over een deel van het traject een rol zou kunnen spelen. Mede gelet op art. 1.2 van de Appendix bij de raamovereenkomst was op dat vervoer de CMR -dat voorziet in zeevervoer gedurende een deel van het traject- van toepassing en aanvullend de AVC. Voor toepassing van een uit de Fenex-condities voortvloeiend pand- of retentierecht is daarom geen plaats.

7.7. In geschil is derhalve of, en zo ja, in hoeverre, aan Wincanton het pandrecht van art. 24 AVC dan wel, subsidiair, het retentierecht van art. 23 AVC toekomt. Omdat deze rechten slechts aan Wincanton toekomen indien en voor zover zij een vordering op Diolen heeft, wordt eerst de door Wincanton gestelde vordering beoordeeld.

De vordering van Wincanton op Diolen

7.8. Wincanton stelt bij dagvaarding dat op 30 juni 2008 17:54 uur facturen op Diolen openstonden tot in totaal € 1.054.261,66. Zij legt bedoelde facturen, alsmede een overzicht daarvan en een bordereau, over als productie 5.

De overgelegde facturen en bordereau, voor zover na eisvermindering nog relevant, dateren echter niet van voor 30 juni 2008 maar van 1 juli 2008. Van daadwerkelijk per 30 juni 2008 openstaande facturen is niets gebleken, zodat vorenbedoelde stelling wordt gepasseerd.

Nu partijen in het debat over de omvang van de vordering van Wincanton beide aanknopen bij het door Wincanton overgelegde overzicht met facturen en bordereau, zal de rechtbank dit ook doen.

7.9. Wincanton stelt bij dagvaarding dat het openstaande saldo na gedeeltelijke voldoening is verminderd tot € 823.897,66. Bij repliek vermindert Wincanton haar vordering tot € 658.692,29. Na deze eisvermindering zijn niet langer relevant de op naam van Diolen Duitsland gestelde facturen, met nummers 587509 tot en met 587513, 587515 en 587529.

7.10. In reactie op het verweer van de curatoren dat de facturen met nummers 587516 tot en met 587523, 587531, 587537 en 587547 als opdrachtdatum 30 juni 2008 vermelden, stelt Wincanton bij repliek dat de onderliggende transporten na datum surseance zijn ontvangen en uitgevoerd, terwijl Wincanton wist dat Diolen in surseance verkeerde.

Bij repliek stelt Wincanton echter ook -in reactie op het verweer van curatoren dat de strekking en de grondslag van de facturen 587516 tot en met 587519 hun niet duidelijk was- dat deze facturen zien op -kort gezegd- vrachtcorrecties op basis van nacalculatie ter zake van transporten verricht in februari tot en met mei 2008. Na deze toelichting hebben de curatoren hun verweer tegen laatstbedoelde facturen niet herhaald of uitgewerkt, zodat de rechtbank dit als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd passeert en, mede gelet op de inhoud van de facturen, ervan uitgaat dat facturen 587516 tot en met 587519 inderdaad zien op transportwerkzaamheden verricht voorafgaand aan de surseance. Hieraan doet niet af dat de relevante verzonden facturen zijn gedateerd op 1 juli 2008, zoals de curatoren aanvoeren. De vordering van Wincanton op Diolen uit hoofde van facturen 587516 tot en met 587519 beloopt € 28.569,52 inclusief BTW.

7.11. Het standpunt dat de aan facturen 587520 tot en met 587523, 587531, 587537 en 587547 ten grondslag liggende werkzaamheden zijn opgedragen en uitgevoerd na surseancedatum heeft Wincanton niet gewijzigd. Bij pleidooi heeft Wincanton verklaard dat alle transporten die kort na de surseanceverlening zijn aangevangen, niet zijn uitgemond in aflevering maar zijn afgebroken ten behoeve van de uitoefening van haar pand- en retentierecht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom over de desbetreffende transporten vracht zou zijn verdiend. De door Wincanton gestelde vrachtvorderingen omschreven in facturen 587520 tot en met 587523, 587531, 587537 en 587547 zijn derhalve onvoldoende onderbouwd en kunnen het door Wincanton in deze procedure gevorderde niet dragen.

7.12. De overige facturen, genummerd 287524 tot en met 587528, 587530 en 587532 en het bordereau 5105719904 verwijzen alle naar opdrachtdata gelegen vóór de surseancedatum. De curatoren hebben niet betwist dat Wincanton de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht dan wel kosten heeft gemaakt voordat aan Diolen surseance is verleend, zodat de desbetreffende vorderingen vaststaan en de rechtbank als vaststaand aanneemt dat deze vóór de surseancedatum zijn opgekomen. Hieraan doet niet af dat de relevante verzonden facturen zijn gedateerd op 1 juli 2008, zoals de curatoren aanvoeren. De vordering van Wincanton op Diolen uit hoofde van facturen 287524 tot en met 587528, 587530 en 587532 en het bordereau 5105719904 beloopt € 165.847,52 inclusief BTW.

7.13. Aldus staat vast dat Wincanton per datum surseance € 194.417,04 inclusief BTW van Diolen te vorderen had wegens verrichte werkzaamheden, zoals vermeld in facturen 587516 tot en met 587519, 587524 tot en met 587528, 587530 en 587532 en het bordereau 5105719904, en dat na surseancedatum geen nieuwe vorderingen zijn ontstaan wegens uit hoofde van de raamovereenkomst verrichte transportwerkzaamheden.

7.14. Onduidelijk is vooralsnog of in voornoemde vordering na surseancedatum nog wijziging is gekomen. Uit de stelling van Wincanton bij dagvaarding dat het per surseancedatum openstaande saldo van € 1.054.261,66 door gedeeltelijke voldoening is teruggelopen tot € 823.897,66 volgt dat zij kennelijk een betaling van € 230.364, heeft ontvangen. Wincanton licht echter niet toe of zij deze betaling heeft verdisconteerd in de berekening van haar vordering en zo ja, aan welke van haar openstaande facturen zij de betaling heeft toegerekend en waarom.

Nu het door Wincanton overgelegde overzicht van openstaande facturen ongewijzigd sluit op € 1.054.261,66 inclusief BTW is voorshands aannemelijk dat daarvan nog moet worden afgetrokken de kennelijk ontvangen € 230.364,--. Gelet op het bepaalde in art. 6:43 en art. 6:44 BW moet rekening worden gehouden met de kans dat juist de in 7.13 bedoelde vorderingen op Diolen daarmee geheel of gedeeltelijk zijn voldaan.

Van Wincanton wordt verwacht dat zij bij akte na tussenvonnis de op dit punt nodige opheldering verschaft, waarop de curatoren bij antwoordakte na tussenvonnis zullen mogen reageren.

7.15. Indien uiteindelijk zal komen vast te staan dat Wincanton per saldo een vordering op Diolen had als hiervoor bedoeld, loopt over het openstaande bedrag wettelijke handelsrente vanaf 31 juli 2008, en strekt het onderpand ook tot zekerheid van deze niet bestreden rentevordering.

7.16. Wincanton stelt dat zij nog andere vorderingen op Diolen althans de boedel heeft. Uit haar petitum onder a. en b. volgt dat zij ook deze vorderingen aan het ingeroepen pand- en retentierecht ten grondslag legt.

7.17. Wincanton stelt dat Diolen (naar de rechtbank begrijpt: de curatoren c.q. de boedel) haar € 13.406,02 verschuldigd is vanwege transportkosten, omdat Wincanton op grond van art. 4.2 van de vaststellingsovereenkomst de door de curatoren verkochte zaken heeft vervoerd en de curatoren zich hebben verbonden de vracht te betalen.

De curatoren hebben het bestaan en de hoogte van deze vordering betwist.

In geschil is of de curatoren zich c.q. de boedel jegens Wincanton hebben verbonden tot vergoeding van bedoelde vracht. Wincanton heeft zich in dit verband uitsluitend beroepen op art. 4.2 van de vaststellingsovereenkomst, zodat het geschil zich concentreert op de vraag of deze bepaling, aangehaald in 2.11 hierboven, de door Wincanton gestelde verbintenis behelst. Beide partijen mogen zich in de in r.o. 7.14 bedoelde aktewisseling gemotiveerd uitlaten over deze vraag.

7.18. Wincanton stelt voorts dat Diolen haar € 13.406,02 verschuldigd is vanwege in-, op- en uitslagkosten. Zij voert daartoe aan dat zij de zaken waarop zij een pand- en retentierecht uitoefende enkele maanden in haar opslagloodsen heeft moeten opslaan, waardoor zij kosten heeft gemaakt en minder opslagruimte voor derden heeft kunnen inzetten. Wincanton berekent deze kosten volgens haar normale tarieven.

De curatoren hebben bestaan en hoogte van deze vordering bestreden.

Wincanton heeft onvoldoende gemotiveerd op welke grondslag zij van Diolen dan wel de curatoren vergoeding van deze kosten zou kunnen vorderen. Een opdracht tot het verrichten van in-, op- of uitslagwerkzaamheden is niet gesteld of gebleken. Voor zover Wincanton goederen heeft opgeslagen waarop zij geen pand- of retentierecht had, valt niet in te zien waarom zij daarvoor kosten zou mogen berekenen.

De hierop gebaseerde vorderingen kunnen om deze reden niet worden toegewezen.

7.19. Wincanton stelt dat Diolen haar € 42.968,65 verschuldigd is voor demurrage (kosten van huur en stallingskosten voor de onderhavige containers) op de grond dat Wincanton zij de zaken waarop zij een pand- en retentierecht uitoefende ook bij derden heeft moeten opslaan.

De curatoren hebben bestaan en hoogte van deze vordering bestreden.

Om gelijke redenen als genoemd in r.o. 7.18 kan niet worden aangenomen dat Wincanton een dergelijke vordering op Diolen dan wel de curatoren heeft, zodat de daarop gebaseerde rechtsvordering niet kan worden toegewezen.

7.20. Wincanton stelt voorts dat Diolen haar € 6.422,-- is verschuldigd wegens buitengerechtelijke kosten, mede op grond van art. 7 lid 3 AVC, en daarnaast € 7.008,78 op grond van art. 18 lid 2 Fenex-condities.

Nu de Fenex-condities toepassing missen, zoals overwogen in r.o. 7.6, zal de daarop gegronde vordering te zijner tijd worden afgewezen. Voor het overige wordt de beoordeling van deze vordering aangehouden.

7.21. Indien te zijner tijd uit de in r.o. 7.14 bedoelde aktewisseling blijkt dat Wincanton per saldo geen vordering meer heeft op Diolen, moeten haar vorderingen worden afgewezen.

7.22. Voor het geval dat echter zal blijken dat aan Wincanton per saldo wel een vordering op Diolen toekomt (tot een hoofdsom van ten hoogste € 194.417,04, zie r.o. 7.13) wordt op voorhand het navolgende overwogen.

Pandrecht

7.23. Indien uiteindelijk een vordering van Wincanton komt vast te staan als hiervoor bedoeld, bepaalt art. 24 AVC dat de goederen (als bedoeld in r.o. 7.4) haar voor deze vordering tot pand strekken. Wincanton beroept zich primair op dit pandrecht.

De verlening van een pandrecht in art. 24 AVC brengt echter niet zonder meer een vuistpandrecht tot stand. Daarvoor is ingevolge art. 3:84 BW in verbinding met art. 3:90 BW, art. 3:98 BW en 3:236 BW ook een vestigingshandeling vereist.

Wincanton stelt dat het door Diolen aan (de chauffeurs van) Wincanton afgeven van de goederen een geldige vestigingshandeling behelst. Voor de periode voorafgaand aan 27 juni 2008 is dit standpunt correct en wordt het door de curatoren niet bestreden, zodat niet in geschil is dat Wincanton een pandrecht heeft op vóór 27 juni 2008 ten vervoer ontvangen zaken.

De curatoren betwisten echter -zonder nadere motivering- dat zich onder de teruggehouden goederen zaken bevinden die Wincanton al vóór de surseancedatum ten vervoer heeft ontvangen. Met deze algemene betwisting konden zij echter niet volstaan gelet op de door Wincanton overgelegde en aan haar vordering ten grondslag gelegde lijst met teruggehouden zendingen, als bedoeld in r.o. 7.4, waarin zes zendingen zijn opgenomen onder de vermelding ‘collection date 26-06-2008’. Bij gebrek aan concrete betwisting dat deze zes zendingen daadwerkelijk op 26 juni 2008 door Wincanton ten vervoer zijn ontvangen, zal de rechtbank dit als vaststaand aannemen. Hieruit volgt dat op de zaken van deze zes zendingen een geldig vuistpandrecht is gevestigd.

Bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel zal de rechtbank ervan uitgaan dat Wincanton geen andere zendingen onder zich heeft gekregen vóór de surseancedatum.

7.24. Het beroep van de curatoren op een anterieur pandrecht van ABN-Amro faalt. In het midden kan blijven of, en zo ja op welke zaken, een dergelijk stil pandrecht is gevestigd, omdat het beroep van Wincanton op rangwisseling als bedoeld in art. 3:238 lid 2 BW slaagt. Gesteld noch gebleken is dat Wincanton feitelijk bekend was met het oudere pandrecht van ABN Amro. Anders dan de curatoren betogen, kan niet worden aangenomen dat Wincanton het bestaan van dit pandrecht had behoren te kennen enkel omdat verpanding van activa door ondernemingen als Diolen gebruikelijk is en deze verpanding terloops is vermeld in een gepubliceerd jaarverslag (waarvan niet is gesteld of gebleken dat dit door Diolen onder Wincantons aandacht is gebracht). Op Wincanton rustte op dit punt geen onderzoeksplicht.

7.25. In geschil is of een pandrecht is gevestigd op zaken die Wincanton op of na de surseancedatum ten vervoer heeft ontvangen.

Tussen partijen is niet in geschil dat Diolen als gevolg van de surseanceverlening vanaf 27 juni 2008 00:00 uur niet langer bevoegd was om een pandrecht te vestigen op bestanddelen van haar vermogen zonder medewerking, machtiging of bijstand van haar bewindvoerders als bedoeld in art. 228 Fw. Van vestiging van een vuistpandrecht door een beschikkingsbevoegde pandgever kan dus op of na 27 juni 2008 slechts sprake zijn geweest indien de curatoren (destijds bewindvoerders) daaraan kort gezegd- hebben meegewerkt of deze vestiging achteraf hebben goedgekeurd.

7.26. Dat de curatoren als bewindvoerders van Diolen in de periode van 27 juni 2008 tot 30 juni 2008 17:54 uur jegens Wincanton expliciet of impliciet van zodanige medewerking, machtiging of bijstand hebben doen blijken is niet concreet gesteld, onderbouwd of gebleken. Onvoldoende is voorts de stelling van Wincanton dat de curatoren moeten hebben geweten dat de ondernemingsactiviteiten van Diolen werden voortgezet, en dat het niet stopzetten van deze activiteiten door de curatoren een (impliciete) medewerking inhield aan de voortzetting daarvan, met inbegrip van het afgeven van goederen ten vervoer (en dus aan de vestiging van het pandrecht). De curatoren hebben de gestelde medewerking gemotiveerd bestreden, en vervolgens heeft Wincanton nagelaten om, zoals op haar weg lag, concrete gedragingen of verklaringen van of toe te rekenen aan- de bewindvoerders te stellen die de door art. 228 Fw vereiste rechtshandeling van -verkort gezegd- medewerking kunnen opleveren. Dat van medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 Fw sprake is geweest is dus onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

Om deze redenen staat vast dat 27 juni 2008 tot 30 juni 2008 17:54 uur geen pandrechten ten gunste van Wincanton zijn gevestigd door een beschikkingsbevoegde pandgever.

7.27. Wincanton stelt dat in weerwil van de onbevoegdheid van Diolen toch een geldig pandrecht is gevestigd op de goederen die zij tot 30 juni 2008 17:54 uur onder zich kreeg, omdat Wincanton ten tijde van de vestiging daarvan c.q. de inontvangstneming van de goederen ten vervoer, onbekend was met de surseance en dus te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid van Diolen.

Het fixatiebeginsel en de aard van de surseance staan er echter aan in de weg dat Wincanton zich op art. 3:86 BW of 3:238 lid 1 BW kan beroepen, aldus dat zij na surseanceverlening nog een beperkt recht op de goederen van Diolen zou kunnen verkrijgen omdat zij te goeder trouw was ten aanzien van de onbevoegdheid van Diolen om een dergelijk recht te vestigen. Per surseancedatum wordt de rechtstoestand immers ook ten aanzien van onwetende derden als Wincanton gefixeerd, en hoewel de Faillissementswet enige -zich hier niet voordoende- uitzonderingen op het fixatiebeginsel toelaat ten gunste van de bescherming van derden te goeder trouw, is de fixatie en niet de bescherming van de goede trouw hoofdregel.

Wincantons beroep op art. 3:86 BW, art. 3:238 lid 1 BW dan wel overeenkomstige toepassing van art. 35 lid 3 Fw treft dan ook geen doel.

7.28. Voor zover Wincanton met een beroep op art. 3:35 BW bedoelt te stellen dat aan haar niet kan worden tegengeworpen dat medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders als vereist door art. 228 Fw ontbrak, omdat zij de in r.o. 7.26 genoemde omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als zodanige medewerking, machtiging of bijstand, wordt dit standpunt verworpen.

Wincanton stelt immers zelf dat zij pas op 30 juni 2008 om 17:54 uur bekend werd met de surseance van Diolen. De consequentie van dit standpunt is dat Wincanton de afgifte van zaken door Diolen ten vervoer in de periode vanaf 27 juni 2008 00:00 uur tot aan het moment van kennisneming op 30 juni 2008 niet kan hebben opgevat als een verklaring of gedraging van de bewindvoerders, reeds omdat zij van hun betrokkenheid nog niet op de hoogte was.

De door Wincanton in dit verband genoemde fax van 2 juli 2008, aangehaald onder 2.7 hierboven, kan in de hier bedoelde periode geen vertrouwen hebben gewekt.

7.29. Voor zover Wincanton heeft bedoeld te stellen dat uit de latere gedragingen van de curatoren een goedkeuring achteraf van eerder onbevoegdelijk door Diolen verrichte beschikkingshandelingen valt af te leiden, lag het op haar weg om dit standpunt uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd met feitelijke stellingen in te nemen. Nu zij dit niet heeft gedaan komt de rechtbank niet aan een oordeel daarover toe. Zodanige goedkeuring is overigens niet af te leiden uit de onder 2.4 tot en met 2.9 hierboven vermelde correspondentie.

7.30. Voor wat betreft de goederen die Wincanton onder zich heeft gekregen nadat zij op de hoogte raakte van de surseance, stelt Wincanton dat de curatoren de in art. 228 Fw vereiste medewerking hebben verleend. Zij stelt dat dit blijkt uit de onder 2.4 hierboven bedoelde e-mail waarin Diolen, met kopie aan haar bewindvoerders, aan Wincanton verzoekt om de dienstverlening voort te zetten. Wincanton stelt dat daaruit blijkt dat de bewindvoerders wisten van de voortzetting van de logistieke activiteiten van Diolen en dat het de intentie van alle betrokkenen was dat Diolen de vrije beschikking en beheer over haar goederen hield.

Anders dan Wincanton meent is de gestelde intentie van vrije beschikkingsbevoegdheid van Diolen niet redelijkerwijs in bedoeld bericht te lezen. Een zo vergaande conclusie kan niet worden verbonden aan dit bericht, dat niet door de curatoren maar door Diolen zelf is verzonden en waarin Diolen met de zin “I will ask the administrators to confirm to you that these payments will be made” duidelijk maakt dat zij niet namens de bewindvoerders spreekt of namens deze toezeggingen kan doen. Met de curatoren verstaat de rechtbank het bericht als een poging om voor de duur van de surseance werkafspraken te maken over het verrichten van transporten. Partijen hebben over dergelijke werkafspraken geen overeenstemming bereikt.

Ook ten aanzien van de goederen die Wincanton onder zich kreeg na het moment, op 30 juni 2008, dat zij vernam van de surseance van Diolen kan derhalve niet worden aangenomen dat de door art. 228 Fw voor vestiging van een pandrecht vereiste medewerking is verleend.

Voor zover Wincanton een beroep op goedkeuring achteraf had willen doen, faalt dit op gelijke gronden als vermeld in r.o. 7.29.

7.31. Slotsom is dat, indien Wincanton per saldo nog enig bedrag te vorderen heeft van Diolen uit hoofde van facturen 587516 tot en met 587519, 587524 tot en met 587528, 587530 en 587532 en het bordereau 5105719904 (zie r.o. 7.22), voor die vordering -en voor de in r.o. 7.15 bedoelde rente en mogelijk de in r.o. 7.17 en 7.20 bedoelde kosten- een pandrecht is gevestigd op (alleen) de goederen van de zes op 26 juni 2008 in ontvangst genomen zendingen (zie r.o. 7.23).

Nu de verpande goederen door de curatoren zijn opgeëist en verkocht, komt de verkoopopbrengst van deze goederen aan Wincanton toe.

Partijen, eerst Wincanton, dienen zich in de in r.o. 7.14 bedoelde aktewisseling uit te laten over de hoogte van de opbrengst van dit deel van de goederen. Van hen wordt verwacht dat zij ook een gemotiveerd standpunt innemen over de kosten die de curatoren in dit verband hebben gemaakt, en over de vraag of -en zo ja hoe- deze kosten in de verkoopopbrengst zijn of moeten worden verdisconteerd.

Retentierecht

7.32. Subsidiair, voor het geval de rechtbank geen rechtsgeldig pandrecht zou aannemen, doet Wincanton een beroep op een uit art. 23 AVC althans art. 8:1131 BW althans art. 3:290 BW voortvloeiend retentierecht. Wincanton stelt dat zij bij voorrang gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van de -door de curatoren op onder toepassing van art. 60 lid 2 Fw opgeëiste en vervolgens verkochte- goederen, omdat aan haar retentierecht het recht van voorrang bij verhaal was verbonden op grond van art. 3:392 BW.

De curatoren hebben dit standpunt gemotiveerd bestreden.

7.33. Uit het in r.o. 7.13 neergelegde oordeel, dat Wincanton op surseancedatum een vordering op Diolen had groot € 194.417,04 inclusief BTW wegens eerder uitgevoerde transportwerkzaamheden, volgt in verbinding met art. 23 leden 1 en 3 AVC dat zij de goederen van Diolen mocht terughouden tot zekerheid van betaling van deze vordering, behoudens indien zij op het tijdstip dat zij de goederen ten vervoer ontving, reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van Diolen om deze ten vervoer ter beschikking te stellen.

7.34. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke twijfel heeft bestaan voor de goederen die Wincanton blijkens de -in dit opzicht niet of onvoldoende bestreden- lijst bedoeld in r.o. 7.4 onder zich heeft verkregen op 26 juni 2008.

7.35. Na 27 juni 2008 00.00 uur was Diolen niet langer bevoegd om goederen aan Wincanton ten vervoer af te geven zonder medewerking, machtiging of bijstand van haar bewindvoerders. De afgifte van zaken ten vervoer kwalificeert immers als een beheershandeling in de zin van art. 228 lid 1 Fw, omdat Diolen door het op transport stellen van goederen ter uitvoering van door haar gesloten verkooptransacties haar vermogen beheert. Gesteld noch gebleken is dat zich een van de in de Faillisementswet geregelde uitzonderingsgevallen voordoet.

Wincantons stelling dat de curatoren als bewindvoerders hun medewerking, machtiging of bijstand hebben verleend aan de afgifte van de goederen wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, om gelijke redenen als overwogen in r.o. 7.26. Daarmee staat vast dat Wincanton de goederen na 27 juni 2008 00.00 uur niet van een bevoegde onder zich heeft verkregen.

Voor zover Wincanton zich heeft willen beroepen op door de bewindvoerders achteraf verleende toestemming, faalt dit beroep op gelijke gronden als genoemd in r.o. 7.29.

Vast staat dat de curatoren ongedaanmaking hebben verlangd van deze -door ‘relatieve nietigheid’ bedreigde- onbevoegdelijk verrichte afgifte van goederen door Diolen. Nadien had Wincanton niet langer mogen weigeren om de goederen die zij op of na surseancedatum ten vervoer in ontvangst had genomen aan de curatoren af te geven.

7.36. Slotsom van het vorenstaande is dat Wincanton slechts van de op 26 juni 2008 onder zich gekregen goederen afgifte mocht blijven weigeren met een beroep op haar contractuele retentierecht, zolang haar vordering op Diolen niet was voldaan. De curatoren hebben dit ook niet betwist.

Nu aldus het subsidiair gedane beroep op het contractuele retentierecht stand houdt voor dezelfde goederen en voor dezelfde vordering als het primair gedane beroep op het contractuele pandrecht, is een verdere beoordeling van de vordering waaraan dit retentierecht was verbonden, van de gevolgen van het retentierecht en de vraag of daaraan voorrang is verbonden niet nodig.

7.37. Het beroep van Wincanton op een retentierecht uit anderen hoofde slaagt niet.

Het retentierecht van art. 19 Fenex-condities is niet van toepassing, zoals overwogen in r.o. 7.6.

Art. 8:1131 lid 2 BW leent zich niet voor toepassing, reeds omdat dit retentierecht niet kan worden uitgeoefend voor vorderingen als die van Wincanton maar slechts voor hetgeen verschuldigd is ter zake van het vervoer van de teruggehouden zaken.

Art. 3:290 BW biedt geen zelfstandige grond voor retentie.

Tot slot

7.38. Ieder verder oordeel, ook over de vordering tegen de notaris, wordt aangehouden tot na de hiervoor bedoelde aktewisseling.

in voorwaardelijke reconventie

7.39. De vordering in reconventie is voorwaardelijk ingesteld, namelijk indien en voor zover blijkt dat Wincanton zich niet kan beroepen op enig pand-, retentie- of voorrangsrecht ten aanzien van de goederen.

Ten aanzien van het merendeel van de teruggehouden goederen is aan deze voorwaarde voldaan, zodat de vordering in reconventie in ieder geval in zoverre onvoorwaardelijk is ingesteld. Slechts ten aanzien van de zes zendingen die op 26 juni 2008 in ontvangst zijn genomen bestaat, gelet op hetgeen in r.o. 7.13 tot en met 7.15 is overwogen, nog onzekerheid.

De curatoren worden in de gelegenheid gesteld om bij akte na tussenvonnis in reconventie concreet en specifiek uit te werken en te onderbouwen welke en hoeveel schade is geleden als gevolg van de terughouding van de goederen door Wincanton, waarbij zij zoveel mogelijk de zes zendingen die op 26 juni 2008 in ontvangst zijn genomen dient te onderscheiden van de overige zendingen. Wincanton zal daarop bij antwoordakte na tussenvonnis in reconventie mogen reageren.

7.40. Ieder verder oordeel wordt aangehouden.

8. De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 september 2011 voor het nemen van een akte door Wincanton over hetgeen is vermeld in r.o. 7.14, 7.17 en 7.31, waarna de curatoren op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

8.2. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

8.3. bepaalt dat de curatoren tegelijk met hun antwoordakte in conventie een akte in reconventie zullen mogen nemen over hetgeen is vermeld in r.o. 7.39, waarna Wincanton op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,

8.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.?

1885/1954/10