5.6 Recapitulatie

Boek 2 BW kent voor de rechtspersonen diverse faciliteiten voor omzetting, fusie en splitsing. Voor de personenvennootschappen is niets in de wet geregeld. Zeker is wel dat een VOF kan worden omgezet in een CV en omgekeerd. Naar komend recht is het gewenst om binnen de sfeer van de personenvennootschappen meer mogelijk te maken en om een brug te slaan tussen titel 7.13 BW en Boek 2 BW. Het komt mij overzichtelijk voor om, naar het voorbeeld van de Duitse Umwandlungsgesetz, de structuurwijzigingen een eigen plaats te geven in een nieuw Boek 2A BW. De bestaande regels voor structuurwijziging kunnen daarnaar worden overgeheveld en tot uitgangspunt worden genomen voor de nieuwe faciliteiten die (mede) over de personenvennootschappen gaan.

In de hoofdstukken 2, 3 en 4 heb ik naar komend recht gepleit voor een palet aan personenvennootschappen, dat maatschap, VOF, CV en M-BA omvat. De maatschap is geen rechtssubject en kan daarom van de structuurwijzigingsfaciliteiten worden uitgesloten. VOF, CV en M-BA zijn wel rechtssubject (rechtsbevoegde personenvennootschappen) en kunnen voor de mogelijkheden tot structuurwijziging op één lijn worden gesteld met NV en BV. De kwestie van de vennotenaansprakelijkheid vraagt hierbij bijzondere aandacht. De hoofdregel dat alle vennoten van een VOF aansprakelijk zijn voor alle schulden van die VOF kan m.i. ook gelden voor schulden die een VOF ingevolge fusie of splitsing verkrijgt. Verder kan tot uitgangspunt worden genomen dat de vennoot van een VOF niet door fusie of splitsing van die VOF verlost kan worden van zijn vennotenaansprakelijkheid. Wordt de vennoot van een VOF waarvan een schuld overgaat niet volledig aansprakelijk vennoot van de verkrijgende vennootschap, dan wordt hij voor die schuld onderworpen aan de regels over restaansprakelijkheid van uitgetreden vennoten. Wat hier is aangegeven voor de vennoten van een VOF geldt eveneens voor de gewone vennoten van een CV.

De mogelijkheden van fusie en splitsing waarbij een coöperatie en een vennootschap zijn betrokken, kunnen worden verruimd.1 Ook de zuivere splitsing van een joint venture vennootschap, waarbij het vermogen van deze vennootschap deels overgaat op de ene vennoot of aandeelhouder en deels op de andere, kan worden toegelaten. Als de in hoofdstuk 4 voorgestelde rechtsfiguur van de zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid (ZBA) wordt ingevoerd, kan tevens de overdracht onder algemene titel van een ZBA-vermogen, in het nieuwe Boek 2A BW een plaats krijgen.

Bij dit alles kunnen enkele beperkingen worden voorzien. Een rechtsbevoegde personenvennootschap hoeft zich niet te kunnen omzetten in een vereniging of stichting, of andersom. En een stichting, of een andere rechtspersoon met een beklemd stichtingsvermogen, hoeft geen verdwijnende of afsplitsende rechtspersoon te kunnen zijn bij een fusie of splitsing waarbij een personenvennootschap verkrijgende rechtsdrager is.

Besluitvorming tot en uitvoering van de nieuwe vormen van omzetting, fusie of splitsing kunnen met bijzondere waarborgen worden omkleed. Bijzondere meerderheidsvereisten, voorschriften over adequate informatieverschaffing, een uittreedrecht voor beknelde vennoten of aandeelhouders, en notariële tussenkomst zijn aan te bevelen. De notariële tussenkomst kan, net als in Duitsland, zowel de besluitvormingsfase als de uitvoeringsfase betreffen. Voor de vennotenaansprakelijkheid kan worden aangesloten bij de regels over oude en nieuwe vennoten van een VOF. Aan een vereiste van rechterlijke machtiging bestaat geen behoefte. Alleen bij de omzetting van een VOF in een CV of andersom kunnen nieuwe waarborgen worden gemist. Bij de schuldeisersverzetsprocedure in het kader van fusie en splitsing kan de éénmaandstermijn voorafgaand aan de transactie, naar Duits voorbeeld, worden vervangen door een zesmaandstermijn ná transactie.

Verder stel ik voor om, naar Frans voorbeeld, mogelijk te maken dat een rechtsbevoegde personenvennootschap na het uittreden van de een-na-laatste vennoot tijdelijk, voor ten minste nog een jaar, kan voortbestaan als niet-ontbonden eenpersoonsvennootschap. Als personenvennootschap-met-vacature. Dit biedt de ruimte om alsnog een nieuwe tweede vennoot te engageren of om de vennootschap gedurende dat jaar nog partij te laten zijn bij een omzetting of fusie. Voor het geval een eenpersoonsvennootschap wordt ontbonden, kan worden gefaciliteerd dat het vennootschapsvermogen op de laatste vennoot overgaat. Dit kan afhankelijk worden gesteld van notariële tussenkomst. Hierbij kan een soortgelijke schuldeisersverzetsprocedure als bij juridische fusie worden voorgeschreven. Het idee van de personenvennootschap-met-vacature bepleit ik ook voor het geval de enige gewone vennoot van een CV uittreedt.

Een viertal bijzondere onderwerpen vraagt nog aandacht: de vermogensovergang onder algemene titel, de actio pauliana, de kruisaansprakelijkheid bij splitsing en de herbinding van een ontbonden vennootschap.

Bij de rechtspersoon en de rechtsbevoegde personenvennootschap kunnen rechtsposities die niet de identiteit of organisatie betreffen bij fusie en splitsing tot het vermogen worden gerekend en onder algemene titel overgaan, tenzij deze een hoogstpersoonlijk karakter hebben. De aard van het geval waarbij vermogen onder algemene titel overgaat en de aard van de betrokken partijen spelen een rol bij de beoordeling of een rechtspositie wel of niet overgaat. Derden moeten er rekening mee houden dat de bij een rechtspersoon betrokken personen van tijd tot tijd kunnen wisselen. Zijn eigen identiteit is minder van belang; een rechtspersoon heeft een onpersoonlijk karakter; een rechtspositie zal bij een rechtspersoon dus minder snel hoogstpersoonlijk zijn dan bij een natuurlijke persoon. Ook relevant zijn de verschillen naar gelang een vermogensovergang krachtens erfrecht dan wel fusie of splitsing plaatsvindt. Iemand wordt erfgenaam zonder zijn instemming; het is niet gerechtvaardigd dat men op die wijze gedwongen kan worden gewoon vennoot te worden. Bij fusie en splitsing ligt dit anders, want berust de verkrijging op zorgvuldig voorbereide rechtshandelingen die (mede) aan de verkrijger toerekenbaar zijn. Dat de rechtspositie van vennoot veelal niet vatbaar is voor erfopvolging, laat onverlet dat zij in beginsel vatbaar is voor overgang door fusie of splitsing. Of dit in een concrete situatie het geval is, kan worden bepaald door uitleg van wat de vennoten zijn overeengekomen.

Gaat vermogen onder algemene titel over zonder wijziging van het rechtssubject, dan zal een rechtspositie niet snel een ‘hoogstpersoonlijk’ karakter hebben dat aan de overgang in de weg staat. Dit doet zich voor bij vennotenwissels binnen een VOF en bij omzetting van een VOF in een rechtspersoon en omgekeerd, als men er met mij vanuit gaat dat de VOF geen rechtspersoon is, maar wel rechtsbevoegd. Een vergelijkbaar, maar toch weer ander geval is aan de orde bij de vermogensovergang van een ontbonden VOF op de laatste vennoot.2 Dan is er wel een wisseling van het rechtssubject, maar was de externe persoonsgebondenheid aan die laatste vennoot al sterk.

De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat toepassing van de actio pauliana niet verenigbaar is met de huidige splitsingsregels. Hetzelfde mag dan worden aangenomen voor fusie. De wetgever kan dit beter anders regelen. Fusie- en splitsingshandelingen, en de gevolgen daarvan, zijn niet zo bijzonder dat zij een uitzondering op de voor de actio pauliana geldende regels rechtvaardigen. De bescherming die de actio pauliana biedt, is op een aantal wezenlijke punten ruimer dan de bescherming uit de fusie- en splitsingsregels. Bovendien zijn de gevolgen van een paulianaberoep bij fusie en splitsing, indien toegelaten, niet anders dan bij alternatieve transactiestructuren. Dit komt doordat de vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling slechts het karakter heeft van een niettegenwerpbaarheid tegenover degene die haar inroept (subjectief relatieve werking), en niet verder strekt dan nodig ter opheffing van het ondervonden nadeel (objectief relatieve werking). Deze benadering kan eveneens worden toegepast bij nieuwe gevallen van vermogensovergang onder algemene titel die in de toekomst onderdeel kunnen gaan uitmaken van ons ondernemingsrecht, zoals bij de overgang van een ZBA-vermogen onder algemene titel.

Bij een juridische splitsing geldt naast de schuldeisersverzetsprocedure een wettelijke kruisaansprakelijkheid. Een voortbestaande splitsende rechtspersoon blijft mede aansprakelijk voor schulden die worden afgesplitst, en een verkrijgende rechtspersoon wordt mede aansprakelijk voor de schulden van de splitsende rechtspersoon die niet op deze verkrijgende rechtspersoon overgaan. Ik pleit ervoor om, naar Frans voorbeeld, de verplichte cumulatie van schuldeisersverzetsprocedure en kruisaansprakelijkheid los te laten. Die cumulatie wordt in de praktijk als ongewenst ervaren, zij is op grond van de Zesde Richtlijn niet verplicht en zij wordt ook niet gerechtvaardigd door een dringend belang. Aan de partijen bij de splitsing kan de keuze worden gelaten tussen schuldeisersverzetsprocedure of kruisaansprakelijkheid.

Een ontbonden rechtspersoon kan ex nunc worden herbonden, mits zij nog niet heeft opgehouden te bestaan, het herroepingsbesluit rechtsgeldig genomen is, geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden, en een civiele rechter met de herbinding instemt. Aldus de Hoge Raad, oordelend over een ontbonden BV, die volgens opgave aan het handelsregister had opgehouden te bestaan (maar die in werkelijkheid nog bestond).

Voor personenvennootschappen kan eveneens worden aangenomen dat herbinding ex nunc mogelijk is. De door de Hoge Raad genoemde randvoorwaarden lenen zich voor analogische toepassing op de ontbonden rechtsbevoegde personenvennootschap waarvan het bestaan volgens opgave aan het handelsregister is geëindigd. Heeft een dergelijke opgave nog niet plaatsgevonden, dan kan de ontbonden personenvennootschap m.i. bij unaniem besluit van al haar vennoten worden herbonden. Naar wenselijk recht is het risico op ongewenste ontbindingen overigens beperkt, als het idee van de tijdelijke eenpersoons personenvennootschap wordt aanvaard.