6.5.4.1.1 De patroon komt het verklaarde na

De primaire verplichting van de patroon richt zich op de kredietnemer, de protegé. De verplichting van deze laatste richt zich op de kredietgever. De verplichting van de patroon is erop gericht zijn verklaring gestand te doen jegens de protegé en is er niet primair op gericht dat de protegé van zijn schuld wordt bevrijd.1 Aangezien § 421 BGB hoofdelijkheid veronderstelt wanneer schuldenaren zijn aan te spreken voor dezelfde schuld, zal er wanneer de patroon het verklaarde nakomt, geen sprake zijn van hoofdelijkheid op grond van deze bepaling. Dit betekent dat § 426 BGB ook niet van toepassing is op hun interne verhouding.

De interne verhouding tussen de patroon die, in het belang van de protegé, het verklaarde presteert aan de protegé of direct presteert aan de kredietgever, kan worden ingekleurd met de overeenkomst van opdracht of de zaakwaarneming (Geschaftsführung ohne auftrag).2 De aanname van zaakwaarneming als grondslag voor de interne verhouding tussen de patroon en de protegé is niet onomstreden. Zo is in de literatuur geopperd dat betaling van de zaakwaarnemer (Geschäftsführer) aan de kredietgever van de belanghebbende (Geschäftherr) niet in het belang is van de belanghebbende. De redenatie is dat er in een dergelijk geval alleen een crediteurenwisseling plaatsvindt en de belanghebbende niet bevrijd is van zijn verplichting tot betaling. Hier kan tegenin worden gebracht dat de zaakwaarneming reeds is begonnen met het aangaan van de patronaatsverklaring en niet pas met betaling aan de kredietgever.3

Een sterker argument tegen het gebruik van de zaakwaarneming als grondslag voor regres, vormt het in § 677 e.v. BGB neergelegde uitgangspunt dat de zaakwaar nemer een zaak voor een ander heeft behartigd. Hieraan wordt in de literatuur getwijfeld omdat de patroon zijn eigen verbintenis uit hoofde van de Patronatserklärung heeft volbracht. Als tegenargument wordt gesteld dat het aangaan van een patronaatsverklaring in het belang van de kredietnemer wordt afgegeven. In de literatuur wordt een vergelijking gemaakt met de borgtocht. In de staande rechtspraak van het BGH wordt gesteld dat het behartigen van de zaak voor een ander niet pas plaatsvindt bij het bijspringen van de borg, maar reeds bij het aangaan van de borgtocht.4

In concreto gaat het om de toets of de zaakwaarnemer (de patroon) in het belang heeft gehandeld van de belanghebbende (de protegé). Zo ja, dan heeft de zaakwaarnemer een zaak voor een ander behartigd. Indien het belang van de belanghebbende niet gediend is met de handeling van de zaakwaarnemer dan heeft dit gevolgen voor de kwalificatie van de interne verhouding, de regresmogelijkheid en de verdeling van de draagplicht. In de literatuur is in dit geval betoogd dat de patroon zijn regresaanspraak kan baseren op de onrechtvaardige verrijking §§ 812, 684 BGB.5

Een andere situatie ontstaat als de protegé aan de patroon de opdracht heeft gegeven om zekerheid te stellen ten behoeve van kredietopname en de zekerheidsgever deze opdracht aangaat. In dit geval is er sprake van een Auftragsverhältnis in de zin van § 662 BGB. Wanneer de zekerheidsverlener dan bij voorbaat afziet van regres, kan een schenking in de zin van § 516 BGB ten grondslag liggen aan de interne verhouding. Wanneer de zekerheidsgever een tegenprestatie vordert zal vaak een Geschäftsbesorgungsvertrag ten grondslag liggen aan de interne verhouding.6